Atualização em 06.08.10, às 18h05.
Manoel Cavalcante Lima Neto é um brilhante juiz alagoano, doutor em Direito pela vetusta e sempre meritória Universidade Federal de Pernambuco. Intelectualmente preparado, tem tido sempre posições notáveis no exercício da magistratura, inclusive exercendo função eleitoral como membro do Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas. Trata-se, portanto, de alguém a quem respeito intelectualmente, razão pela qual me animo a comentar aqui o seu voto condutor no Tribunal Regional Eleitoral de Alagoas no sentido da aplicação imediata e retroativa das hipóteses de inelegibilidade criadas ou ampliadas pela LC 135/2010.
Segundo Manoel Cavalcante, prendendo-se a uma expressão do Min. Arnaldo Versiani, exarada lá no seu voto à Consulta nº 1147-9, a inelegibilidade não seria uma sanção em si mesma. Em que contexto teria Versiani feito essa afirmação? Ei-lo:
"Realmente, não há, a meu ver, como se imaginar a inelegibilidade como pena ou sanção em si mesma, na medida em que a ela se aplica a determinadas categorias, por exemplo, a de juízes ou a de integrantes do Ministério Público, não porque eles devam sofrer essa pena, mas, sim, porque o legislador os incluiu na categoria daqueles que podem exercer certo grau de influência no eleitorado. Daí, inclusive, a necessidade de prévio afastamento definitivo de suas funções. O mesmo se diga a respeito dos patentes de titular de cargo eletivo, ,que também sofrem a mesma restrição de elegibilidade. Ainda, os inalistáveis e os analfabetos padecem de semelhante inelegibilidade, sem que se possa falar de imposição de pena."
Os exemplos citados por Versiani para afirmar que a inelegibilidade não é uma sanção em si mesma são, à toda evidência, de inelegibilidade inata, é dizer, inelegibilidade que decorre da ausência das condições de elegibilidade, próprias ou impróprias. É a inelegibilidade comum a todos os brasileiros que não têm registro de candidatura, em razão do déficit dos pressupostos constitucionais ou legais para obtê-lo. Desde 1998, chamo a atenção, em minhas obras, que nem toda inelegibilidade tem natureza sancionatória. As inelegibilidades que decorrem da ausência de elegibilidade são lícitas, é dizer, efeitos dos fato jurídico negativo da ausência de registro de candidatura.
Ocupar um cargo de magistrado ou ser irmão de algum ocupante do mandato de Governador não é fato jurídico ilícito. São situações jurídicas que ingressam no mundo jurídico no plano da licitude, da conformidade ao Direito. Por razões de conveniência, como o de buscar a paridade de armas entre os nacionais que desejam disputar uma eleição, é que a Constituição ou leis ordinárias ou complementares estabelecem requisitos positivos e negativos ao nascimento do direito ao registro de candidatura. Entre os requisitos está a necessidade de desincompatibilização de determinados cargos ou funções públicas; o estar incompatível é estar inatamente inelegível.
A desincompabilização de determinados cargos ou funções com a finalidade de zelar pelo equilíbrio do pleito é condição de elegibilidade, portanto. O ato de desincompatibilizar-se é fato jurídico lícito; o estar incompatível é situação jurídica lícita que impede a obtenção do registro de candidatura pela ausência do preenchimento de uma das condições de elegibilidade.
Manoel Cavalcante, ao não considerar a inelegibilidade uma sanção em si mesma, dá um salto além e assevera que a LC 135 teria mudado a estrutura do regime das inelegibilidades. Assevera ele, em seu voto:
"De outra parte, a LC 135/2010, ao regular a vida pregressa de candidato mudou a estrutura normativa das inelegibilidades oriundas de ilícito crimina, civil, administrativo e político para reconhecê-las como antecedentes do requerente a registro de candidatura quando introduziu a produção de efeitos da condenação a partir da decisão de órgão colegiado, não mais exigindo o trânsito em julgado, em nome do princípio da moralidade para exercício de mandato que- regula por comando expresso de norma constitucional (art. 14, § 9°).
A condenação no processo eleitoral, no criminal ou no civil, com o trânsito em julgado ou com o processo em curso sem a suspensão da inelegibilidade" (vida pregressa do requerente a registro de candidatura), configura suporte fáctico para reconhecimento da inelegibilidade, ou seja, enquadram-se na estrutura da norma no antecedente enquanto a inelegibilidade no consequente da norma aplicada na análise do registro.”
Há aqui uma confusão conceitual, segundo penso. A inelegibilidade, inata ou cominada, não é efeito do registro de candidatura. Registro de candidatura é o fato jurídico que faz nasce o direito de ser votado, a elegibilidade. No momento da apreciação do pedido de registro de candidatura devem ser analisados: (a) o preenchimento das condições de elegibilidade; (b) a existência, ou não, de alguma cominação anterior de inelegibilidade; e (c) o preenchimento dos pressupostos de regular andamento processual, como os documentos que devem acompanhar, por força de lei, o pedido de registro de candidatura.
Na apreciação do pedido de registro de candidatura deve-se também analisar, destarte, se há alguma inelegibilidade cominada decorrente de algum fato ilícito eleitoral anterior. Ou seja, se houver alguma sanção de inelegibilidade, decretada por decisão judicial anterior (hoje, inclusive, pouco importando se transitada em julgado ou se apenas advinda de órgão colegiado), não se poderá deferir validamente o registro de candidatura. Essa sempre foi, e continuará a ser, o regime da inelegibilidade cominada, não havendo nenhuma mudança introduzida pela LC 135, salvo a desnecessidade de trânsito em julgado da decisão que a decreta. Note-se: a execução (rectius, cumprimento) imediata do efeito mandamental, que vem colado à eficácia preponderante constitutiva negativa, ínsita à decisão que decreta a inelegibilidade (hoje, independentemente do trânsito em julgado), nada mudou da natureza da inelegibilidade cominada potenciada: continua a ser o que sempre foi: sanção a atos ilícitos eleitorais. (Sobre os efeitos da decisão, falei aqui neste blog). Ou seja, o fato de se cumprir imediatamente a ordem de cassação do registro, em razão de decisão de órgão colegiado, não desnatura ou modifica o conceito de inelegibilidade. Inelegibilidade é instituto de direito material; adiantamento dos efeitos da decisão, independentemente da formação de coisa julgada, é tema de direito processual. Não se pode, pois, encambulhar os planos, que são distintos.
É por isso que ficou para mim incompreensível a citação do meu pensamento para dar suporte à tese que não se coaduna com ele, tampouco com a minha teoria da inelegibilidade. Eis uma passagem importante do pensamento de Manoel Cavalcante, que me parece equivocado:
"Observa-se, como já referido, que a estrutura da norma na apreciação do pedido de registro apresenta em seu antecedente a situação de fato na qual se encontra o requerente do registro (ex. parente em primeiro grau do governador) ou naquelas decorrentes de condenações judiciais ou administrativas (ex. abuso de poder, crime contra a administração pública) e no consequente o efeito jurídico atribuído pela lei vigente para o fato, a inelegibilidade, observado o lapso de tempo da lei vigente na edição do ato de registro . É preciso atentar-se para ofato de que a natureza das normas de inelegibilidade que tem por finalidade proteger “a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (art. 14, § 9°, da Constituição Federal), justificam o caráter peculiar de sua estrutura e aplicação no momento do registro de candidatura. É exatamente nesse instante que interessa efetuar o controle das condições de elegibilidade e causas de inelegibilidades, é que a “candidatura e a condição de candidato são efeitos jurídicos do registro, operado em virtude de sentença constitutiva prolatada no processo de registro de candidatos (COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris; 2008, p.269)." - o negrito é meu.
Ora, como já demonstramos, um dos momentos pertinentes para a apreciação da existência da prévia cominação de inelegibilidade é o do pedido de registro de candidatura. O outro momento é logo após a diplomação, ainda assim em relação a inelegibilidades supervenientes ao registro ou de natureza constitucional. Assim, o pedido do registro de candidatura sempre foi, e continua sendo, o momento apropriado para a aferição da existência de alguma sanção de inelegibilidade aplicada ao candidato. Não houve nenhuma mudança de regime jurídico quanto ao ponto.
Outra questão importante, que me parece passou desapercebida ao prof. Manoel Cavalcante, é que as hipóteses de inelegibilidade previstas na LC 64/90 eram já para proteger a probidade, a moralidade e levando em conta a vida pregressa, cumprindo o preceito do art.14, § 9º, da CF/88. Aliás, eram assim já na CF67, com a EC 01/69. A LC 135/2010 apenas ampliou e uniformizou o tempo da sanção de inelegibilidade para 8 anos, além de tornar desnecessário o trânsito em julgado das decisões judiciais que a decretem. Houve exacerbação, portanto, do caráter sancionatório da inelegibilidade; a sanção tornou-se mais dura, chegando em alguns casos à insensatez.
É dizer, todas as hipóteses de inelegibilidade, ao tempo da LC 64/90 e, agora, sob a vigência da LC 135/2010, são sanções que visam a proteger a probidade, a moralidade, inclusive levando em conta a vida pregressa. Não há exceção; nunca houve!
Onde reside o equívoco teórico dessa construção glosada, segundo penso? Na perda da referência fundamental do fato jurídico demiurgo da eficácia jurídica. Quer saber sobre os efeitos jurídicos?, pergunte sobre o fato jurídico que o faz nascer. Manoel Cavalcante olhou para o pedido de registro de candidatura, deixando de examinar a natureza jurídica e o tempo do fato jurídico que fez nascer a inelegibilidade cominada. Ora, a inelegibilidade cominada é sempre efeito de um fato jurídico ilícito, decretada por decisão judicial de eficácia preponderante constitutiva negativa. A decisão judicial que a decreta tem relevante efeito declaratório da ocorrência do fato jurídico ilícito.
É por isso que, no momento da apreciação do momento do registro de candidatura, o juiz não constitui a inelegibilidade cominada; ele a declara existente no mundo jurídico, como efeito de um fato jurídico ilícito anterior, que levou à sua decretação judicial, também ela anterior ao pedido de registro.
Aliás, não poucos deixam de perceber que a norma da alínea "d" do inc.I do art.1º da LC 64/90, atual ou anterior à LC 135, é norma complexa: há nela a mistura de direito material e processual. Poderia ser lida simplesmente assim a parte de direito material: "ao fato jurídico ilícito de abuso de poder econômico ou político deve-ser a sanção de inelegibilidade por x anos (3, antes; hoje, 8)". O seu complemento processual seria o seguinte: "Quando houver a prática de ilícito deve ser proposta representação, com a finalidade de decretar a inelegibilidade cominada". A mistura das normas, imbricadas em um só texto, decorre do fato evidente de que toda inelegibilidade cominada é sempre resultado da aplicação autoritativa do direito, como função específica do Estado-Juiz; é dizer, há sempre de ser resultado da atuação estatal.
Parece-nos ser a ausência dessa premissa que leva Manoel Cavalcante a uma afirmação problemática:
Acrescente-se ponto essencial para o deslinde da questão que é o instante de aplicação da lei para análise da causa de inelegibilidade. A lei é aplicada no ato jurídico promovido pela Justiça Eleitoral que aprecia o pedido de registro. a sentença ou acórdão. É por esse motivo que a lei prevê que as condições de elegibilidade e as causas de inelegibilidades são aferidas no momento da formalização do pedido para compor o ato jurídico que faz nascer a elegibilidade. Desse modo, uma coisa é o processo eleitoral, criminal' ou civil onde ocorre a condenação por ilícito, outra coisa é o ato jurídico que reconhece a elegibilidade para a eleição e aplica a lei vigente no momento de sua edição. Como dito, a sanção eleitoral no caso em julgamento é o “antecedente” da norma que se aplica no instante do registro e a inelegibilidade gerada do efeito da condenação representa o “consequente”. A inelegibilidade, nesse sentido, constitui efeito da condenação e não uma “sanção em si”. É por isso que não precisam constar na mesma lei o antecedente eu consequente da norma.”
Veja, Manoel Cavalcante deixa de apreciar, como seria adequado em nosso sentir, o fato jurídico ilícito que faz nascer a inelegibilidade, para pousar os olhos sobre o registro de candidatura. Há equívoco nessa postura, segundo penso. É que o pedido registro de candidatura é apenas o momento em que se aprecia a existência, ou não, da inelegibilidade cominada. Nada tem com ela, porém. Ela não nasce do registro de candidatura, tampouco é um seu pressuposto (ou condição). A inelegibilidade cominada obsta (daí por que falo, desde 1998, que ela é obstáculo-sanção) o registro de candidatura, impedindo que o nacional possa se candidatar. É um desbaste em seu status civitatis, uma pena.
Diz Manoel Cavalcante que "a sanção eleitoral no caso em julgamento é o 'antecedente' da norma que se aplica no instante do registro e a inelegibilidade gerada do efeito da condenação representa o 'consequente'". De modo algum, insisto. Uma coisa são os pressupostos ou condições de elegibilidade, que são verdadeiras condições de registrabilidade. São elementos do suporte fáctico complexo do fato jurídico que faz nascer o direito ao registro de candidatura. Se o nacional preenche todas as condições de elegibilidade para o mandato que ele pretende disputar, nasce-lhe - atenção! - o direito subjetivo público ao registro de candidatura. Há, aqui, direito subjetivo do nacional frente ao Estado, exercitável através da ação de pedido de registro de candidatura.
Quando o juiz eleitoral vai apreciar o pedido de registro de candidatura, observará se o nacional preenche todas as condições. Se preencher, há o direito subjetivo ao registro de candidatura. O juiz eleitoral deverá, então, deferir o pedido. Porém, poderá ocorrer que o nacional esteja submetido a uma sanção pela prática de fato ilícito, eleitoral ou não. Poderá, por exemplo, ter assassinado alguém e estar cumprindo pena, de modo que os seus direitos políticos estejam suspensos (art.15, III, da CF/88). Ora, em face da pena acessória de natureza penal, que impede o nacional concorrer validamente a um mandato eletivo, o juiz indeferirá o registro de candidatura a que ele, o nacional, tinha direito subjetivo. É dizer, a inelegibilidade cominada tolheu o exercício de um direito subjetivo que existia, impedindo o registro de candidatura, que lhe faria nascer a elegibilidade.
Sempre insisti nesse ponto, descurado por muitos: uma coisa é o direito subjetivo ao registro de candidatura, nascido do fato jurídico complexo do preenchimento das condições de elegibilidade; outra coisa, porém, é o direito de ser votado, a elegibilidade, nascido do fato jurídico do registro de candidatura. A inelegibilidade cominada potenciada obsta o exercício daquele direito ao registro de candidatura, como sanção pela prática de algum fato ilícito.
Assim, quando o ordenamento prescreve que não se pode registrar candidato inelegível está simplesmente dando concretude à natureza sancionatória da inelegibilidade cominada. Aliás, a única finalidade da inelegibilidade cominada potenciada é obstar o exercício do direito ao registro, se existente antes do pedido de registro, ou cancelá-lo, se superveniente.
Essas lições estão em meus escritos desde 1998. A LC 135 nada mudou nesse sentido, não alterando em nada a natureza sancionatória da inelegibilidade, bem como a sua função obstativa ao registro de candidatura.
É por isso que a construção teórica da Manoel Cavalcante, apesar da sua inegável competência e saber jurídico, consoante penso, não se sustenta, com a devida vênia. E não se sustenta, ademais, porque esqueceu de observar o regime jurídico do tempo em que o fato ilícito, que fez nascer a inelegibilidade, se deu. Se o ilícito ocorreu antes da LC 135, como aplicá-la em retroversão para o passado, retroativamente, gravando situações jurídicas já consolidadas?
Finalmente, uma última observação. Se há "condenação" de inelegibilidade, há aplicação de sanção. Já dissemos noutra oportunidade que não há efeito condenatório relevante na sentença que decreta a inelegibilidade; a eficácia preponderante é constitutiva negativa, com efeito imediato mandamental, acaso seja a decisão anterior à eleição. Sanções, como a nulidade dos contratos, podem e mais da vez são aplicadas por decisões de natureza desconstitutiva. Mas o falar em "condenação" é já um sinete revelador que se pensa a inelegibilidade cominada como sanção.
Essa figura da sanção "em si", sem embargo, não tem densidade teórica. Remete ao noumenon kantiano, aquela coisa em si que nunca seria de possível apreensão. É uma figura, portanto, intangível e inatingível cognitivamente, o que de antemão impõe a exclusão do seu uso argumentativo.
Encerro esse post dizendo da minha sempre renovada admiração pelo juiz Manoel Cavalcante de Lima Neto. Achei oportuno trazer essa discussão jurídica aqui para o Blogue justamente por isso: é um dos poucos que se deu ao trabalho de construir argumentos sérios para defender a LC 135, fundados em pressupostos teóricos ricos. Bastaria isso para já ser motivo de elogios e admiração da minha parte, desafiando aqui essas minhas reflexões.
Faço aqui a publicação de dois dos votos proferidos no julgamento da aplicação da LC 135 pelo TRE/AL: o voto do Juiz Manoel Cavalcante, aqui glosado (leia aqui), e o voto divergente do Juiz Luciano Guimarães (leia aqui). Ambos são valiosas manifestações jurídicas, que demonstram a excelente qualidade da composição do Tribunal alagoano.
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