Inelegibilidade, elegibilidade, não-elegibilidade e cassação de registro

Tenho observado o surgimento de uma interessante bibliografia de Direito Eleitoral. Mas ainda necessitamos de mais e melhores obras. Conversando com um ótimo advogado de Brasília, leitor deste blog, cujo conhecimento teórico da área era evidente, instiguei-o a escrever doutrinariamente, senão em obra de fôlego, ao menos através de artigos doutrinários. Ouvi a resposta que mais da vez tenho ouvido: escrever é comprometer-se com posições nem sempre possíveis de serem assumidas em casos concretos, na defesa do cliente.

Julgo a resposta mais um pretexto do que uma justificativa. Como já escrevi na Nota à 7ª edição das minhas Instituições de direito eleitoral, a advocacia eleitoral é bifronte: funcionamos algumas vezes no pólo que acusa; outras, no que defende. Muitas vezes sustentando teses opostas, inclusive. É da natureza da advocacia eleitoral, diversamente do que ocorre, por exemplo, com a advocacia tributária, em que haverá sempre o Fisco do outro lado, em defesa das burras do Estado.

Na verdade, pouco se escreve sobre direito eleitoral porque, no mais da vez, o que se escreve é repetição do que a jurisprudência do TSE tem fixado. Escreve-se como quem expõe um repertório das últimas inovações do TSE, já que há inovação sempre! Como o Direito Eleitoral ainda está em formação teórica, poucos se arriscam a sair da raia miúda do já dito para tentar ir para as águas profundas da construção teórica, visando dar um tratamento sistemático este ramo do conhecimento jurídico. Por isso, é fundamental que tenhamos gente talentosa escrevendo sobre o Direito Eleitoral, como aquele advogado competente e outros tantos que podem dar a sua contribuição ao desenvolvimento teórico deste ramo jurídico que tem crescido em interesse e importância.

Os livros de Direito Constitucional, como as obras de Alexandre de Morais, José Afonso da Silva, entre tantos outros, têm muito pouco a dizer sobre os institutos de Direito Eleitoral, apresentando apenas um esboço dos seus institutos nucleares. Nada obstante, quem procure um pouco mais do que isso nas obras eleitorais se espantará: pouco haverá de acréscimo ofertado pelos autores eleitoralistas, cujas obras que sejam destinadas a tratar, por exemplo, das inelegibilidades limitar-se-ão a analisar as hipóteses esparramadas nos textos legais, nada obstante sem qualquer preocupação de lhes dar um tratamento sistemático.

Existe um núcleo conceitual para o signo inelegibilidade? Parece que muito pouco se avançou desde o famoso artigo escrito pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves ("Pressupostos de elegibilidade e inelegibilidades, in: Estudos de Direito Público em Homenagem a Aliomar Baleeiro, Ed. UnB, 1976), nada obstante o TSE tenha feito uma revolução no sistema ao criar uma distinção entre inelegibilidade e cassação do registro, tratando um acontecimento como estado, misturando o plano da existência com o plano da eficácia, tudo isso para simplesmente modificar a legislação eleitoral sem mudá-la, fazendo uma dissociação entre texto e norma.

Ensinava Moreira Alves, naquele texto clássico:
"Pressupostos de elegibilidade são requisitos que se devem preencher para que se possa concorrer a eleições. Assim, estar no gozo de direitos políticos, ser alistado como eleitor, estar filiado a partido político, ter sido escolhido como candidato do Partido a que se acha filiado, haver sido registrado, pela Justiça Eleitoral, como candidato por esse Partido.
Já as inelegibilidades são impedimentos que, se não afastados por quem preencha os pressupostos de elegibilidade, lhe obstam concorrer a eleições, ou - se supervenientes ao registro ou se de natureza constitucional - servem de fundamento à impugnação de sua diplomação, se eleito. Não podem eleger-se, por exemplo, os que participam de organização cujo programa ou ação contraria o regime democrático; os declarados indignos do oficialato ou com ele incompatíveis; os que tiverem seus bens confiscados por enriquecimento ilícito.
Portanto, para que alguém possa ser eleito precisa de preencher pressupostos de elegibilidade (requisito positivo) e não incidir em impedimentos (requisito negativo). Quem não reunir essas duas espécies de requisitos - o positivo (preenchimento de pressupostos) e o negativo (não incidência em impedimentos) - não pode concorrer a cargo eletivo."
Nota-se a influência forte que essas lições exerceram na antiga jurisprudência do TSE, bem como na doutrina clássica do Direito Eleitoral que se formou nos anos posteriores, nas excelentes obras de Pedro Henrique Távora Niesse e Antônio Carlos Mendes, que deram ao tema um digno tratamento teórico.

Pedro Henrique Niess, aliás, fiel ao pensamento de Moreira Alves, defendeu a distinção entre pressupostos de elegibilidade, inelegibilidade e não-elegibilidade, servindo este último signo para denominar a situação jurídica de quem não preenche os pressupostos de elegibilidade ou de quem estivesse inelegível, ou seja, estivesse submetido a algum impedimento ou alguma sanção que o impedisse de concorrer validamente a um mandato eletivo. Noutras falas, o não elegível seria o nacional que ou não preenchesse os pressupostos de elegibilidade (requisitos positivos) ou incidisse em alguma hipótese de inelegibilidade (requisito negativo). Ensinava Moreira Alves:
"Tendo em vista, porém, que o resultado da inocorrência de qualquer desses dois requisitos é o mesmo - a não elegibilidade - o substantivo inelegibilidade (e o mesmo sucede com o adjetivo inelegível) é geralmente empregado para significar tanto os casos de ausência de pressupostos de elegibilidade quanto os impedimentos que obstam à elegibilidade. No próprio texto constitucional há exemplo desse uso. Com efeito, o alistamento como eleitor é pressuposto de elegibilidade (requisito positivo), e, não, impedimento que obsta à elegibilidade (requisito negativo, caso de inelegibilidade propriamente dita). Apesar disso, o art. 150 da Emenda Constitucional 1/69 preceitua: "São inelegíveis os inalistáveis." Já no artigo seguinte - 151 - alude aos impedimentos que obstam à elegibilidade, e apenas para esses axige a Constituição Federal Lei Complementar, para que, com a observância de tais impedimentos, se preservem o regime democrático, a probidade administrativa, a normalidade e legitimidade das eleições contra certas influências e a moralidade para o exercício do mandato." (Todos os grifos e sublinhas são nossos).
Na verdade, como imagino ter demonstrado em minhas Instituições de direito eleitoral, é impróprio fala-se em não-elegibilidade, como se fosse algo distinto da inelegibilidade, sobretudo porque o ordenamento jurídico - base empírica de qualquer teoria jurídica - não faz menção a essa situação jurídica, sacando-lhe consequências. O que Moreira Alves faz, na verdade, é observar que existe uma natureza comum - e nisto ele está rigorosamente correto - entre a situação jurídica de quem não preenche as condições de elegibilidade e a situação jurídica de quem está inelegível. E qual é a natureza comum? Em ambas as situações o nacional não pode concorrer validamente no processo eleitoral, ou porque lhe faltam os pressupostos positivos ou porque lhe obstam as causas negativas. Em ambos os casos a situação é a mesma.

A situação jurídica de quem não pode concorrer a um mandato eletivo validamente é chamada pela Constituição Federal de inelegibilidade. Tanto na Carta de 1967/69 (art.150), como na Carta de 1988 (§ 4º do art.14), os inalistáveis são considerados inelegíveis. Porém, a doutrina clássica sempre teve dificuldades em simplesmente acomodar-se ao texto constitucional, buscando nessa figura etérea da não-elegibilidade uma resposta para as suas agruras teóricas. Sendo o alistamento eleitoral um pressuposto de elegibilidade, a sua ausência seria o não preenchimento de um requisito positivo, razão pela qual não se trataria ele, na lição de Moreira Alves, de uma inelegibilidade (stricto sensu, no sentido de um impedimento ou requisito negativo).

Ora, como sustentamos desde 1998, quando expomos pela primeira vez a nossa teoria da inelegibilidade, rente à Constituição, todas as hipóteses de ausência, perda ou impedimento à elegibilidade denominam-se inelegibilidade. Quem não preenche as condições de elegibilidade é inelegível, simplesmente porque não cumpriu os requisitos positivos (para usar a expressão de Moreira Alves, sujeita a críticas, porque há requisitos negativos que são condições de elegibilidade, como por exemplo a desincompatibilização). Porque não se trata de uma sanção, denominei essa situação jurídica de inelegibilidade por ausência de elegibilidade de inelegibilidade inata. Quando, porém, a inelegibilidade decorre de impedimento à obtenção da elegibilidade ou de perda da elegibilidade que se tinha, como efeito de um fato jurídico ilícito, estaremos diante de uma inelegibilidade cominada, que pode ser apenas para uma eleição em que o fato ilícito se deu (inelegibilidade cominada simples) ou para determinado trato de tempo, envolvendo outras possíveis eleições (inelegibilidade cominada potenciada). A essas sutilezas teóricas poderia o gênio de Moreira Alves ter chegado, tendo ele andado bem perto de uma teoria consistente da inelegibilidade:
"Do exame do art. 151 - que é o que exige lei complementar para o estabelecimento de casos de inelegibilidade propriamente dita, verifica-se que, aí, o termo inelegibilidade não é empregado para traduzir ausência de pressuposto de elegibilidade (requisito positivo), mas, sim, impedimentos que obstam à elegibilidade (requsito negativo), tanto que os objetivos a que tem de visar essa Lei Complementar não são alcançáveis com os pressupostos de elegibilidade. De feito, para que se preservem o regime democrático, a normalidade e legitimidade de eleições contra certas influências, ou a moralidade para o exercício do mandato, não há por que se exijam os pressupostos de elegibilidade: gozo de direitos políticos, alistamento como eleitor, filiação a Partido Político, registro de candidatura."
Como podemos observar, Moreira Alves estabeleceu a seguinte classificação: a situação jurídica do nacional que não podia validamente se candidatar chamava-se não-elegibilidade, gênero de duas espécies: o não-preenchimento dos pressupostos de elegibilidade (requisitos positivos) e a presença ou superveniência de um impedimento que obstasse à elegibilidade (requisitos negativos ou inelegibilidades). Essa é a medula da teoria clássica, embora com uma série de questões problemática, amiúde tratadas no meu livro e aqui deixadas à margem, como a afirmação de que todos os brasileiros são elegíveis, cuja premissa leva à afirmação seguinte de ser a elegibilidade a regra. As consequências jurídicas dessas afirmações são nocivas e geram até hoje uma série de aporias teóricas.

Olhando para a exposição de Moreira Alves, pergunto: onde poderíamos enquadrar aí a cassação de registro de candidatura decorrente de um fato ilícito eleitoral (captação de sufrágio, conduta vedada ao agente público, captação ilícita de recursos, etc.)? É interessante que nenhum doutrinador que tenha defendido a constitucionalidade do art.41-A tenha justificado a natureza jurídica da cassação de registro, distando-a da inelegibilidade, mesmo que para afirmar tratar-se de uma nova espécie de não-elegibilidade. Ninguém chegou a tanto.

Fiz menção ao mistifório exprobrável, que contamina a teoria da inelegibilidade, entre acontecimento e estado, fato jurídico e efeitos jurídicos. Pontes de Miranda nos ensina a distinção entre acontecimento e estado:
"São acontecimentos os fatos relativos ao mundo externo, ou ao mundo interno (comunicações de vontade ou comunicações de conhecimento, declarações de vontade, atos) se tomados como fatos externos; são estados as atitudes ou permanências fáticas em que os fatos são tomados como revelação ou prova de alguma qualidade ou circunstância. A situação da coisa é estado; o achar-se aqui e agora ou ter-se achado aqui e no dia 10, às 8 horas, é acontecimento. O extravio da letra de câmbio é acontecimento; o permanecer extraviada é estado. (...) O estado é a continuidade de um acontecimento, ou a continuidade que o acontecimento estabeleceu. Porém o conceito de estado é tal que se pode conceber o estado, enunciar-se algo sobre a existência dele, e não se conhecer, ou, até, não ser cognoscível o acontecimento inicial, punctual, de que ele veio." (Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 1999, Tomo I, p.70, com grifos meus).
O que essa citação tem a ver com o nosso tema? Basta pensar que a inelegibilidade é um estado, é uma continuidade que nasce de um fato jurídico (acontecimento). Se alguém comete abuso de poder econômico, a sentença que o reconheça declara o ato ilícito eleitoral, decreta a inelegibilidade (efeito desconstitutivo da elegibilidade), ordena a cassação do registro ou diploma e condena eventualmente em multa. A cassação do registro ou diploma é cumprimento da ordem, não sendo efeito executivo, mas mandamental. Note-se, portanto, que a cassação do registro ou diploma, no abuso de poder econômico, decorre da inelegibilidade decretada na sentença, como efeito mandamental do ato judicial. O nacional fica, em decorrência da sentença de procedência, em estado de inelegibilidade durante um trato de tempo (3 anos, e.g.).

No caso de captação de sufrágio, a sentença de procedência declara o fato ilícito (compra de votos, v.g.), cassando o registro de candidatura ou o diploma do eleito. A cassação do registro, diz o Tribunal Superior Eleitoral, seria o único efeito da sentença, não derivando dela a decretação de inelegibilidade. Note-se: o candidato tinha registro de candidatura e, por isso, elegibilidade. O direito de ser votado (elegibilidade) é efeito jurídico do ato jurídico do registro de candidatura. A sentença que declara a captação de sufrágio ordena a cassação do registro de candidatura, expungindo do mundo jurídico o fato jurídico que faz nascer o efeito da elegibilidade. Cancelado o fato jurídico do registro, deixa de existir a elegibilidade. Quem perde a elegibilidade, supervenientemente ao registro de candidatura, fica em que estado jurídico? Usando as lições de Moreira Alves, por comodidade, diríamos que o nacional estaria não-elegível pela superveniência de impedimentos que obstam à elegibilidade (requisitos negativos), é dizer, estaria sic et simpliciter inelegível!

Na sentença de procedência de captação de sufrágio ocorre o inverso do que se dá com a de abuso de poder econômico: nela, é o efeito mandamental da cassação do registro de candidatura que salta à frente do efeito desconstitutivo da inelegibilidade, fazendo-o nascer apenas para a eleição em que o fato ilícito se deu (inelegibilidade cominada simples ou para essa eleição).

Se fôssemos aplicar a classificação quinária das cargas eficaciais de Pontes de Miranda, diríamos que na sentença de procedência do abuso de poder econômico transitada em julgado antes das eleições teríamos (5) constitutiva negativa, (4) mandamental, (3) declaratória, (2) condenatória, (1) executiva. Na sentença da captação de sufrágio, teríamos (5) mandamental, (4) declarartória, (3) constitutiva negativa, (2) condenatória, e (1) executiva. É dizer, a sentença de procedência anterior à eleição é desconstitutiva-mandamental, enquanto a sentença de procedência da representação do art.41-A é mandamental-declaratória.

(Claro que a sentença de procedência da AIJE transitada em julgado depois das eleições tem carga eficacial diversa, já que a mandamentalidade perde a força para a declaratória, ficando com carga 3, dependente de outra ação para se efetivar, mercê da norma do art.22, inc. XV, da LC 64/90).

A cassação de registro de candidatura, em cumprimento da sentença de procedência da representação do art.41-A, é acontecimento que faz surgir o estado de inelegibilidade para aquela eleição em que a captação de sufrágio ocorreu. Trata-se de inelegibilidade cominada simples, efeito da cassação de registro.

Essa afirmação deixa à mostra como andam mal os que separam a cassação do registro da inelegibilidade, como se fossem conceitos de uma mesma classe. Não são: um é fato jurídico; o outro, efeito; um está no plano da existência; o outro, no plano da eficácia; um é acontecimento; o outro, estado. Um é causa ou efeito do outro: no abuso de poder, a inelegibilidade gera a cassação do registro; na captação de sufrágio, a cassação de registro gera a inelegibilidade.

Com o domínio desses conceitos, por certo teríamos uma melhor exposição do Direito Eleitoral e uma maior segurança jurídica, com critérios firmes para o desenvolvimento da jurisprudência do TSE e para uma melhor vivência do processo eleitoral.
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