Interpretação e norma jurídica

Como um aperitivo, parte inicial do capítulo introdutório do volume II das Instituições de Direito Eleitoral, que sairá em janeiro de 2013 pelo selo da Editora Fórum.

1. Interpretação e norma jurídica.

A norma jurídica é a significação de um texto positivo. O texto legislado está ali para o intérprete como algo, como um objeto que se põe para ser compreendido. O ato que põe o texto positivo é fonte do direito, sendo produto de processo regulado por outras normas jurídicas, que dispõem sobre competência e procedimento de ponência de normas. Todo diploma legal é produto de um ato de vontade, individual ou coletivo. Ato normado emanado de autoridade competente, que veicula um sentido para ser compreendido como função prescritiva de condutas humanas ou distributivas de competências.

O sentido que é a norma jurídica está no texto positivado. Quem expediu diploma legal veiculou um texto impregnado de significação com a finalidade de regrar a zona material da conduta humana. O diploma jurídico é a fonte do direito; seu conteúdo, a norma jurídica. O sentido deôntico completo do conjunto de textos positivados, regrando determinada matéria, é o modelo jurídico.

As normas jurídicas não são criações do intérprete. São conteúdo dos textos positivados. O intérprete busca conhecer, em atitude intelectiva, o sentido expresso pelo suporte físico de significados deônticos que é o texto de direito positivo. A atitude intelectiva do intérprete, porém, não é passiva. Constituição, leis, decretos, portarias, etc., são diplomas positivos, fontes de direito, que são produzidos para que as normas que eles veiculam incidam e sejam vividas em um contexto cultural e social. O intérprete e o texto estão inseridos em uma tradição que lhes antecede e que formam o contexto em que a interpretação se dá, no seio de um diálogo ininterrupto e contínuo com a comunidade do discurso. Toda interpretação é sempre comunitária, dentro de uma mesma realidade simbólica e de uma fusão de horizontes, onde passado, presente e futuro se encontram.

Dissemos não ser passiva a interpretação. O sujeito põe-se diante do texto, porém nunca se encontra só. De um lado, procura compreender isto aí que se põe para ser interpretado, como algo que lhe é exterior, é dizer, como algo posto por alguém para ser compreendido pela comunidade do discurso e em conformidade com a gramática que regra a linguagem utilizada; de outra banda, busca entender os sentidos em consonância com o ontem do texto e hoje do contexto social, histórico e cultural em que está inserido. É dizer, o sentido do texto positivo, que é a norma jurídica, pode ter, e é comum que tenha, uma evolução de compreensão e vivência pelo ato recognitivo a partir de mudanças no seu contexto. É dizer, a norma jurídica, como significação, pode sofrer modificações em razão do tempo e de mudanças no contexto social, não sendo ela, a norma, produto de um único sujeito que atribui ao texto o sentido que queira ou como queira¹.

É erro corrente, hoje, o dizer-se que o intérprete atribui sentido ao texto positivado, criando a norma jurídica. Primeiro, porque uma característica do signo é ser produto da convenção humana, não estando nas mãos de um indivíduo a capacidade de mudar o sentido de um signo linguístico, salvo se aquele novo sentido for estipulado por ele e ingressar, pela convenção, na vivência social. Desde Saussure sabe-se que a arbitrariedade da relação significante e significado repousa numa espécie de acordo coletivo entre os falantes, ou seja, na natureza de objeto cultural que possui a linguagem². Segundo, porque a norma jurídica tem uma função conativa ou prescritiva, é dizer, visa o efeito ilocucionário de modificar a conduta humana, conformando-a. Ora, como poderia ser a norma a criação de um único intérprete, se justamente a sua função é atuar no simbolismo social, induzindo a que as pessoas ajam de um jeito ou de outro, se insiram em um plexo de competências, etc.?

Ademais, é preciso ressaltar que um texto, para que tenha sentido em uma determinada língua, seja escrito observando um código comum entre o emissor e o destinatário. Há de haver uma gramática para atribuir uma significação a um signo³; os falantes buscam se entender mediados por uma linguagem que preexiste a eles e na qual estão inseridos, não dispondo dela como queiram. A comunicação se dá em uma linguagem regrada e compartilhada, em que o outro se põe sempre presente na sua dimensão pragmática.

É certo que não poucos sustentam uma visão relativista e cética sobre o produto da atividade interpretativa. Animados nem sempre pelo mesmo fundo teórico, sustentam ser a significação atribuída ao texto pelo intérprete; é dizer, a natureza da interpretação seria constitutiva do sentido do texto, sendo ele, o texto, nada mais do que marcas gráficas ou suportes físicos predispostas pela autoridade competente, no caso do direito positivo. Sem esconder o psicologismo que forra o seu pensamento, Giovanni Tarello fez a diferença entre interpretação-atividade e interpretação-produto, sendo aquela “un fenomeno mentale, come l'attribuire un significato a un documento”⁴. Para Tarello, desse modo, a interpretação seria uma atividade de atribuir um significado a um documento, que pode consistir tanto em um ato de vontade (uma volição) como ato de conhecimento (uma intelecção). Competiria ao intérprete, então, decidir a atribuir ou propor ao documento um particular significado⁵, é dizer, “o significato non è affatto precostituito all'attività dell'interprete, ma ne è anzi il risultato”⁶. Sendo a norma jurídica a significação de um documento positivo, conclui Tarello que “'norma' significa semplicemente il significato che è stato dato, o viene deciso di dare, o viene proposto che si dia, a un documento che si ritiene sulla base di indizi formali esprima una qualche direttiva d'azione”⁷. Ora, resta claro que a corrente analítica defendida por Tarello pretende assentar a premissa de que o intérprete é livre na atividade de atribuir sentido a um texto legal, cuja significação, que é a norma jurídica, seria sempre um posterius, um resultado da sua atividade mental criativa, dos seus sentimentos pessoais, da sua vontade, enfim.

Há dois aspectos que devem ser respondidos por Tarello. Se a interpretação é um ato de vontade do intérprete e a norma nada mais seria que o produto de uma vontade subjetiva sua, como ela poderia ter uma função prescritiva (nêustico) de conformar a conduta humana, é dizer, de ser uma “direttiva d'azione”? Sendo o sentido atribuído livremente pelo intérprete, como a norma jurídica teria o condão de vincular um universo de pessoas à prática comum, por exemplo, de observar o sinal vermelho ou os sinais de trânsito nas vias públicas? Essa questão da (improvável) vinculação das pessoas a uma significação atribuída livremente por um intérprete abre uma segunda questão relevante: como controlar a validade da norma jurídica diante de um caso concreto? Ora, como a significação seria sempre produto dos sentimentos ou da vontade de quem interpreta, como saber a diferença entre uma interpretação séria e uma interpretação não-séria?

Tarello resolve a questão com sinceridade em face das premissas que abraçou: não haveria meios. Para o jurista peninsular, o controle social não se faria sobre os procedimentos intelectuais do intérprete, havendo, quando muito, um controle formal por meio dos órgãos que disponham dessa competência⁸. Mas aí, penso eu, teríamos um novo problema, assim ao infinito: qual seria o órgão competente para interpretar autoritativamente e por que meios a atividade interpretativa seria validamente exercida? A resposta demandaria que se fizesse uma interpretação de uma norma de competência. E quem teria competência para fazê-la, de modo que aquela interpretação fosse vinculativa para os demais? Note-se, assim, como a visão cética, levada as últimas consequências, esvazia a própria função do direito como processo de adaptação social ou ordenador da sociedade humana.

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1 BETTI, Emilio. “Interpretazione della legge e sua efficienza evolutiva”, in: Diritto, metodo, ermeneutica, Milão: Giuffrè, 1991, p.526, deixou assentado: “Invero l'ordine giuridico è un organismo in perenne movimento, in continua trasformazione , che segue e rispecchia da vicino il movimento delle trasformazioni della vita sociale. Onde solo una ricognizione storica permette di valutare la trasformazione che un istituti ha subito e, insieme, di riconoscere la reale portata dei nuovi istituti e la ripercussione che esse possono avere spiegata su altre parti dell'ordinamento rimaste formalmente (ma solo in apparenza) immutate, quanto alla lettera.” Pode o texto restar em aparência imutável, “ma si integra e si riempie di uno spirito diverso conforme allo spirito del tempo e della società per cui la norma è destinata a valere: non già, si intende, secondo il talento soggettivo dell'interprete”. Emilio Betti chama a atenção para a importância de buscar recolher o pensamento original do autor do texto, fazendo o iter genético do iter hermenêutico. Sobre o caráter evolutivo da interpretação, BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giurici: teoria generale e dogmatica. 2ª ed., Milão: Giuffrè, 1971, p.123 et seq.

2 Nesse sentido, FIORIN, José Luiz. “Teoria dos signos”, in: Introdução à linguística, vol. I, 6ª ed., São Paulo: Contexto, 2011, p.61.

3 ECO, Umberto. O signo. 5ª ed., Lisboa: Presença, 1997, p.22, passim.

4 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, vol. I, t.2, Milão: Giuffrè, 1980, p.39.

5 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., pp.61-62.

6 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., p.63. No mesmo sentido, GUASTINI, Nuovi studi sull'interpretazione. Roma: Aracne, 2008, p.170.

7 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., p.64.

8 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., p.67. Ao fim e ao cabo, Tarello põe o controle social da interpretação apenas no campo da argumentação jurídica, no dever de fundamentar (pp.71-72). Mas não sem desqualificar o papel da lógica jurídica, especialmente da lógica deôntica (pp.75-85), e da nova retórica de Parelman (pp.85-99).