Feliz 2010!!!!

Feliz ano novo a todos. Que Deus nos cubra de graças e nos conceda os dons da fé, da caridade e da esperança. Que 2010 seja um ano de realizações pessoais e profissionais, rico em saúde, felicidade e muito amor. São os votos de Ana Paula, Maria Eduarda e meus.

Receita de Ano Novo

Carlos Drummond de Andrade
In: “Discurso de primavera e algumas sombras”, 1977

Para você ganhar belíssimo Ano Novo
cor de arco-íris, ou da cor da sua paz,
Ano Novo sem comparação com todo o tempo já vivido
(mal vivido ou talvez sem sentido)
para você ganhar um ano
não apenas pintado de novo, remendado às carreiras,
mas novo nas sementinhas do vir-a-ser;
novo
até no coração das coisas menos percebidas
(a começar pelo seu interior)
novo espontâneo, que de tão perfeito nem se nota,
mas com ele se come, se passeia,
se ama, se compreende, se trabalha,
você não precisa beber champanha ou qualquer outra birita,
não precisa expedir nem receber mensagens
(planta recebe mensagens?
passa telegramas?).

Não precisa fazer lista de boas intenções
para arquivá-las na gaveta.
Não precisa chorar de arrependido
pelas besteiras consumadas
nem parvamente acreditar
que por decreto da esperança
a partir de janeiro as coisas mudem
e seja tudo claridade, recompensa,
justiça entre os homens e as nações,
liberdade com cheiro e gosto de pão matinal,
direitos respeitados, começando
pelo direito augusto de viver.

Para ganhar um Ano Novo
que mereça este nome,
você, meu caro, tem de merecê-lo,
tem de fazê-lo de novo, eu sei que não é fácil,
mas tente, experimente, consciente.
É dentro de você que o Ano Novo
cochila e espera desde sempre.

Tempo

Carlos Drummond de Andrade

Quem teve a idéia de cortar o tempo em fatias,
a que se deu o nome de ano,
foi um indivíduo genial.
Industrializou a esperança
fazendo-a funcionar no limite da exaustão.

Doze meses dão para qualquer ser humano
se cansar e entregar os pontos.

Aí entra o milagre da renovação e tudo começa outra vez
com outro número e outra vontade de acreditar
que daqui para adiante vai ser diferente…

…Para você,
Desejo o sonho realizado.
O amor esperado.
A esperança renovada.

Para você,
Desejo todas as cores desta vida.
Todas as alegrias que puder sorrir.
Todas as músicas que puder emocionar.

Para você neste novo ano,
Desejo que os amigos sejam mais cúmplices,
Que sua família esteja mais unida,
Que sua vida seja mais bem vivida.

Gostaria de lhe desejar tantas coisas.
Mas nada seria suficiente…

Então, desejo apenas que você tenha muitos desejos.
Desejos grandes e que eles possam te mover a cada minuto,
ao rumo da sua FELICIDADE!!!

Glossário político para as eleições de 2010, segundo Josias de Souza

Com humor, o jornalista Josias de Souza encerra o ano com um glossário para as eleições de 2010, (aqui) mostrando a quantas andam a legitimidade dos nossos partidos e instituições democráticas...:

1. Democracia: É um regime que oferece ao eleitor liberdade ampla e irrestrita para exercitar a sua capacidade de fazer besteiras por conta própria.

2. Eleição: É uma loteria sem prêmio em que o eleitor é condenado a optar entre o lamentável e o muito pior.

3. Voto: É um equívoco que se renova de quatro em quatro anos.

4. Candidato: É um pretensioso que faz merchandising do próprio umbigo.

5. Campanha eleitoral: É o período em que um grupo de loucos invade a sua TV para informar que dispõe de credenciais para administrar o hospício.

6. Alianças partidárias: São conchavos que unem agremiações formadas de dois tipos de políticos: os culpados inocentes e os inocentes culpados.

7. PT: É um partido que deixou a ideologia para cair na vida.

8. PSDB: é a mesma esculhambação, só que com doutorado na USP.

9. PMDB: é uma organização partidária com fins lucrativos, 100% feita de déficit público.

10. DEM: É a ex-Arena, o ex-PDS e o ex-PFL que, de nome novo, converteu-se num projeto político que saiu pelo ladrão.

Moralismo eleitoral, inelegibilidade e vida pregressa

Tenho combatido o que passei a denominar de moralismo eleitoral, ou seja, a adulteração da interpretação das normas jurídicas eleitorais pela aplicação de critérios acentuadamente morais, muitas vezes em aberta divergência com o próprio ordenamento jurídico posto. Em nome de princípios defendidos por determinadas minorias (ou mesmo maiorias, pouco importa) afasta-se a aplicação de determinada norma jurídica positivada, recriando antidemocraticamente o próprio ordenamento jurídico, sem observar os meios próprios para tanto.

Esse fenômeno crescente de, a partir de uma leitura principiológica da Constituição, enfraquecimento da própria positividade das normas infraconstitucionais ao ponto limite de deixarem elas de ser vinculativas para o aplicador, passou a ser sentido de modo alarmante na leitura que vem se fazendo de relevantes questões eleitorais, como ocorreu recentemente com a iniciativa da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) de propor uma ADPF para impedir de concorrer nas eleições os políticos que ela passou a denominar de "fichas sujas". Para os que defendem a leitura moral do direito, os princípios, e como eles a moral, se sobreporiam às regras postas, de modo que o aplicador poderia sobrepor as razões morais ao próprio direito positivo.

Luis Rodolfo Vigo denomina essa lógica perigosa de hipermoralização do direito, advertindo o seguinte:

"À luz destas propostas típicas do neoconstitucionalismo que se compraz em reconhecer quanta moral existe no Direito, o alerta que se formula é em torno ao risco que a moral ocasiona ao Direito, ou que os juristas sejam moralistas ao pretender entender e operar o Direito conforme a Constituição, já que, é na moral que está o núcleo do Direito. Fora o espaço institucional que supõe o Direito na hora de sua aplicação, esse se torna irrelevante ou então acaba por explicitar-se ao teor da moral. Do impossível sonho da pureza kelseniana e as distinções taxativas entre Direito e Moral, se corre o risco de terminar sem distinguir nenhum deles."(cf. GOMES, L.F. e VIGO, R.L., Estado de direito constitucional e transnacional, São Paulo: Premier, 2008, no prelo, apud: GOMES, Luis Flávio. Candidatos "fichas-sujas": Supremo afasta o risco da hipermoralização do direito", Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1953, 5 nov. 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2009.).

Recentemente surgiu um movimento para a coleta de assinaturas para o envio ao Congresso Nacional de um projeto de lei de iniciativa popular que regulamentasse o § 9º do art.14 da CF/88, criando a inelegibilidade para brasileiros que respondessem a processos envolvendo determinadas matérias. Não é esse projeto objeto de nossas preocupações aqui, tampouco a interessante iniciativa patrocinada sobretudo pela Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), além de outras organizações civis.

Interessa-me sobretudo a questão do moralismo eleitoral e os seus pressupostos teóricos. Um dos participantes mais fervorosos desse movimento é o juiz do Maranhão Márlon Jacinto Reis, que é membro da Associação Juízes para a Democracia e do Comitê Nacional do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, com quem já travei interessante diálogo teórico sobre a (in)constitucionalidade do art.41-A.

Em recente artigo publicado (REIS, Márlon Jacinto. Inelegibilidade e vida pregressa. Questões constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2086, 18 mar. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2009.), Márlon Jacinto Reis ingressa em uma análise teórica do conceito de inelegibilidade, voltada sobretudo a servir de amparo à necessidade de limitar o acesso à obtenção da elegibilidade de nacionais que respondam a ações penais ou por improbidade administrativa, considerados "fichas sujas".

Neste artigo, há interessantes afirmações. A primeira delas, é a análise sobre o conteúdo do princípio constitucional da não-culpabilidade, cuja garantia é prevista no art.5º, LVII da CF. Para Márlon Jacinto Reis, "Considerar culpado é algo que se dá nos domínios do subjetivismo. Reputa-se culpado alguém na medida e na proporção da sua responsabilidade pelo cometimento do ilícito penal. Isso não se opera num plano abstrato, senão na perspectiva tangível da leitura do caso concreto, com todas as particularidades que o cercam. Essa atividade está sempre pautada pelo risco". Assusto-me com a tese. Partir do suposto que a consideração sobre a culpabilidade de alguém está nos domínios da subjetividade de quem julga é, isso sim, um grande risco. É expor a liberdade de alguém ao arbítrio, ao jogos retóricos, ao plano psicológico. É criar o direito penal do arbítrio, das razões pessoais, em uma volta ao tempo em que as garantias individuais nada eram frente ao Estado Leviatã.

Diante desse pressuposto inaceitável, Márlon Reis faz outra assertiva problemática: "O que o princípio desautoriza não é exatamente o "considerar culpado" – presente em eventual decisão condenatória, mesmo que inexeqüível –, mas a antecipação de qualquer das suas conseqüências penais. A sentença criminal condenatória tem necessariamente que reconhecer a existência da culpa como pressuposto lógico para a imposição da pena. O que a Constituição efetivamente impede é que daí advenha desde logo a imposição de medidas restritivas de natureza penal." Ou seja, o princípio da não-culpabilidade seria apenas uma garantia formal: a pena apenas será imposta após não mais haver recursos, sem que isso signifique, também, uma garantia material, de que até que não mais haja a possibilidade de manejo de recursos o cidadão continua a ser, perante o Estado e a sociedade, não-culpado, é dizer, não passível de sofrer em sua esfera jurídica qualquer tipo de consequências pela decisão ainda passível de reforma.

Observa-se que para essa forma de moralismo jurídico, as garantias individuais conquistadas a duras penas passam a ser um estorvo, um mal necessário, algo que se tolera apenas. Por isso, devem essas garantias constitucionais ter um alcance estreito, limitado, para que o Estado possa agir sobre os indivíduos. Assim, aduz Márlon Reis: "No plano das inelegibilidades, todavia, temos a Constituição dirigindo seu horizonte principiológico a norte diverso. Se no campo penal antevemos uma especial proteção dos acusados, no capítulo das inelegibilidades a proteção volta sua vista – de conformidade com a expressa dicção constitucional – para a moralidade e a probidade administrativas e a normalidade e legitimidade dos pleitos". Em seguida, conclui: "O indivíduo aqui cede a sua primazia aos elevados interesses da coletividade, porque estamos agora nos domínios da política, onde direitos e deveres não são considerados senão à luz da finalidade pública a que se destinam. Não mais cuidamos da defesa dos direitos constitucionais de um indivíduo, salvo em sua imediata relação com a tutela do interesse geral que neste campo prepondera" (grifos apostos).

Os indivíduos põem-se como servos do Leviatã. Mesmo os direitos políticos, que tem como uma das suas facetas a elegibilidade, são vistos não como um reflexo da soberania popular, que está à base de um Estado Democrático de Direito, mas como uma concessão do Estado que pode ser postergado, solapado, em nome de conceitos perigosamente etéreos, como aquele de inspiração nacional-socialista, o volksgeist (espírito do povo), ou mesmo Volksgemeinschaft (comunidade do povo). Quando Márlon Reis fala em finalidade pública a que os direitos políticos se destinam, cria simplesmente ums instância retórica fluída para justificar a destruição dos direitos individuais pela aplicação de princípios morais. Aliás, esse moralismo exacerbado e perigoso fica ainda mais patente na fala de João Baptista Herkenhoff (aqui), quando assevera: "A presunção de inocência, na esfera criminal, só se esgota com a sentença condenatória de que não caiba recurso. Esta salvaguarda, correta no campo dos direitos individuais, não pode ter aplicação em sede eleitoral. Aqui o que deve preponderar é o interesse coletivo de obstar a eleição de políticos de 'ficha suja' que, freqüentemente, buscam a conquista do mandato como forma, justamente, de proteger-se do braço da Justiça". Aliás, o próprio título do estudo de Herkenhoff é autoexplicativo e revela a ideologia que se esconde na tese: a de que o eleitor não teria condições de decidir por si mesmo. Seria necessário que uma elite togada decidisse por ele, como déspotas esclarecidos. A conclusão do estudo, aliás, não deixa margem a dúvidas: "Não pode a Justiça Eleitoral desprezar a hermenêutica sociológica. Através desse caminho, o intérprete coloca-se diante da realidade social. É inviável a análise da vida pregressa dos candidatos, por parte do eleitorado, em razão de fatores culturais e políticos que furtam o acesso de grande parcela da população a fontes de informação imparcial, ampla e clara. Diante desse quadro, a Justiça Eleitoral não se pode deixar enredar por uma interpretação literal, que daria elegibilidade a políticos sujos, mas trairia os fundamentos da própria Constituição" (os grifos são nossos). É dizer, os defensores da exclusão dos chamados "fichas sujas" desconfiam da capacidade do próprio eleitor de decidir o seu destino, de modo que a Justiça Eleitoral deveria aplicar uma hermenêutica sociológica, é dizer, uma espécie de direito livre, de direito achado na rua, para fazer justiça com as próprias mãos, contra o próprio ordenamento jurídico.

É essa a chave teórica para a (re)leitura do Direito Eleitoral e do próprio conceito de inelegibilidade. Faço aqui uma longa citação do texto de Málon Reis, para ser fiel ao seu pensamento, fazendo algumas considerações posteriormente sobre o seu conceito de inelegibilidade:

Por meio das inelegibilidades é estabelecido o perfil esperado dos pleiteantes a cargos eletivos. Esse perfil é desenhado negativamente, excluindo-se do processo eletivo os que incidam de modo objetivo em determinadas hipóteses normativamente delineadas.

As inelegibilidades são definidas de conformidade com os seguintes atributos:

a) preventividade;

b) objetividade.

Têm elas inicialmente sempre caráter preventivo, prestando-se a proteger a moralidade e probidade administrativas e a normalidade e legitimidade dos pleitos. Além disso, são objetivamente definidas sob a forma de hipóteses abstratas, não abrindo espaço para juízos de valor sobre condutas atribuídas a alguém.

As inelegibilidades têm por finalidade obstar o acesso ao mandato político daqueles que incidem em qualquer dessas categorias generalizantes:

a)podem ser eleitoralmente beneficiados por sua posição na estrutura do Poder Público;

b)podem tirar proveito eleitoral de relações de parentesco com os titulares do poder;

c)lançaram mão de meios ilícitos e indignos para a conquista de mandato, capazes de influir no resultado do pleito;

d)praticaram atos outros capazes de indicar objetivamente sua inaptidão para a prática de atos de gestão da coisa pública.

As inelegibilidades não possuem, como se percebe, nenhuma finalidade punitiva, voltando-se a prevenir o ingresso no mandato de quem quer que possa vir a dele fazer mal uso. É esse o principal propósito do estabelecimento das inelegibilidades: a proteção da Administração Pública e do processo eleitoral.

Assim, diferentemente do que ocorre no âmbito penal, o conteúdo das inelegibilidades não é repressivo, mas preventivo.

Em primeiro lugar, as tais quatro categorias generalizantes de inelegibilidades estipuladas por Márlon Reis, misturam situações absolutamente distintas, sendo uma classificação excessivamente arbitrária. As duas primeiras categorias referem-se a hipóteses de incompatibilidade (própria ou por relações de parentesco), constituindo-se, portanto, em condições de elegibilidade impróprias. A incompatibilidade nada mais é do que inelegibilidade inata, sem natureza sancionatória, como está demonstrado nas minhas Instituições de direito eleitoral. A terceira categoria abarcaria de uma só vez todos os atos eleitorais ilícitos (abuso de poder econômico ou político, captação de sufrágio, condutas vedadas aos agentes públicos, etc.) e, finalmente, a quarta categoria abarcariam atos ilícitos sem natureza eleitoral, mas com repercussão na seara eleitora, como a condenação penal transitada em julgado, a declaração de improbidade administrativa transitada em julgado, e, obviamente para os fins do pensamento de Márlon Reis, a simples propositura de ações judiciais na esfera penal ou para apurar a prática de improbidade administrativa.

Impressiona, todavia, que assevere Márlon Reis que a inelegibilidade não teria nenhum caráter punitivo, mas sim apenas preventivo. De modo algum. Toda inelegibilidade aplicada como decorrência de atos ilícitos eleitorais tem natureza de sanção; é uma punição aplicada aos que praticaram ilicitudes.

Aliás, a distinção entre inelegibilidade inata e inelegibilidade cominada é precisamente esta: aquela não tem natureza sancionatória, decorrendo de fatos jurídicos lícitos (ausência de uma das condições de elegibilidade, por exemplo), enquanto esta tem natureza sancionatória, advindo de fatos jurídicos ilícitos (abuso de poder econômico, uso indevido dos meios de comunicação social, compra de votos, etc.).

Da mesma forma que as penas previstas em abstrato na legislação penal visam preventivamente inibir a prática de delitos, as sanções de inelegibilidade por prática de fatos ilícitos eleitorais têm essa natureza educativa e preventiva. Daí não se segue, todavia, que sejam as sanções penais e as sanções eleitorais destituídas da sua natureza punitiva. Infelizmente, é essa a confusão teórica que Márlon Reis faz, na ânsia de buscar uma saída para a aplicação da sanção de inelegibilidade para os que, ainda acusados por prática de ilícitos penais ou de improbidade, não tenham contra si decisão condenatória transitada em julgado.

Aliás, na falta de uma clara distinção entre as espécies de inelegibilidade, Márlon Reis concentra-se na inelegibilidade inata (necessidade de heterodesincompatibilização do § 7º do art.14 da CF/88) para fundamentar justamente o caráter preventivo das inelegibilidades, sem perceber que o seu exemplo não serve aos fins pretendidos: extrair da inelegibilidade o seu caráter punitivo. De fato, a necessidade de heterodesincompatibilização ou de autodesincompatibilização são exemplos típicos de inelegibilidade sem sanção, é dizer, inata, por ausência de uma das condições de elegibilidade (próprias ou impróprias). Essa a razão pela qual é sem densidade a seguinte afirmação do magistrado maranhense: "Se nos centrarmos nesse exemplo – o da inelegibilidade de cônjuges e parentes – podemos ter a clara dimensão do quão diversos são os campos jurídicos em que encontram tratamento as penas e as inelegibilidades. Basta uma relação de parentesco para que, por presunção legal de risco para a legitimidade do pleito, já se autorize o afastamento da candidatura. No campo penal isso seria inconcebível". Ora, impedir parentes, em nome do princípio republicano, de concorrer à sucessão e manter indefinidamente o poder familiar, é uma política legislativa de preservação do regime democrático, de modo que a desincompatibilização nos seis meses antes do pleito passa a ser um pressuposto à elegibilidade, não uma sanção, até mesmo porque sanções apenas advêm de fatos ilícitos. Não é fato ilícito estar validamente no poder, gerando a inelegibilidade de um parente. A inelegibilidade inata advém, nesse caso, da ausência do preenchimento de uma condição instituída pela Constituição Federal.

A partir desses pressupostos teóricos, Márlon Reis estipula um novo conceito de inelegibilidade. Para ele, "Inelegibilidade é requisito objetivo (abstrato) definido na Constituição ou em lei complementar para o fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício do mandato ou a normalidade e legitimidade das eleições".

O conceito é incompleto e confuso, com o devido respeito. Ora, a inelegibilidade não é um requisito objetivo (aliás, requisito a quê?). Existem requisitos ao registro de candidatura, que são as chamadas condições de elegibilidade. A ausência de uma delas é que gera a inelegibilidade inata, ou seja, a situação jurídica de quem não pode ser candidato por não possuir o registro de candidatura.

A inelegibilidade, outrossim, não é meio para proteger a probidade administrativa. É ela uma das possíveis sanções para os que agiram de modo ímprobo e foram assim declarados por sentença transitada em julgado (a inelegibilidade decorre da suspensão dos direitos políticos - art.15, inc.V, da CF/88). É efeito, não causa; é consequência, não pressuposto.

Tampouco é a inelegibilidade é requisito objetivo para proteger a moralidade do mandato. Os que agem ilicitamente ou ferem a moralidade pública no exercício do mandato podem ser punidos através de ações civis públicas ou de ações penais, além de processo por crime de responsabilidade perante o Parlamento. Mais uma vez, a inelegibilidade poderá ser uma das sanções decorrentes de eventual condenação transitada em julgado.

Finalmente, a inelegibilidade não é um requisito objetivo para a normalidade e legitimidade das eleições. É ela uma sanção aplicada aos candidatos ou terceiros que pratiquem atos eleitorais ilícitos. As normas sancionatórias (sejam elas penais ou não) têm também um componente pedagógico, preventivo e educativo. Nada obstante, a sua principal consequência é causar ao infrator um minus em sua esfera jurídica. Se a inelegibilidade aplicada for daquelas que se espraiam no tempo (inelegibilidade cominada potenciada), terá um caráter futuro de proteção do próximo processo eleitoral, impedindo o nacional sancionado de participar do próximo ou próximos pleitos, a depender da sua extensão.

Como se pode observar - e aqui não ingressei no conteúdo do projeto de lei que visa a instituir a inelegibilidade decorrente de vida pregressa -, o moralismo eleitoral parte normalmente de uma compreensão equivocada da teoria da inelegibilidade, que se põe a serviço de um certo justiçamento antidemocrático, ainda que movido pelas melhores intenções. Não há dúvidas que é necessário depurarmos as nossas instituições, porém essa é uma tarefa complexa, que não se esgota em medidas irrefletidas, movidas por um certo voluntarismo, que de tanto simplificar os problemas apenas cria novos problemas.

Aliás, se pensarmos na vivência do art.41-A, que para muitos seria a solução da corrupção eleitoral, vemos que ele tem sido muitas vezes usado justamente para a obtenção de resultados contrários à vontade popular: virou ele, na verdade, o caminho para terceiro turno das eleições, em que o candidato derrotado encontra meios para tentar chegar ao poder sem necessidade da legitimidade dos votos.

Finalmente, gostaria de sublinhar que Márlon Jacinto Reis tem lutado por suas convicções, participando de um movimento que busca melhorar as nossas instituições. Reconheço nele esse imenso valor e disposição em defender uma causa na origem justa (não nas soluções, segundo penso e expus aqui). Todavia, a minha crítica - que não é a ele, seja-me permitido deixar sublinhado em cores viva - é contra uma deturpação do processo eleitoral, a aplicação moralista do direito, a redução da segurança jurídica em nome de princípios etéreos, a fragilização do direito de defesa, a superposição do Estado sobre os direitos individuais, a hipertrofia do Poder Judiciário, entre tantas outras questões relevantes, tantas vezes aqui e ali referidas neste blog.

Inelegibilidade, elegibilidade, não-elegibilidade e cassação de registro

Tenho observado o surgimento de uma interessante bibliografia de Direito Eleitoral. Mas ainda necessitamos de mais e melhores obras. Conversando com um ótimo advogado de Brasília, leitor deste blog, cujo conhecimento teórico da área era evidente, instiguei-o a escrever doutrinariamente, senão em obra de fôlego, ao menos através de artigos doutrinários. Ouvi a resposta que mais da vez tenho ouvido: escrever é comprometer-se com posições nem sempre possíveis de serem assumidas em casos concretos, na defesa do cliente.

Julgo a resposta mais um pretexto do que uma justificativa. Como já escrevi na Nota à 7ª edição das minhas Instituições de direito eleitoral, a advocacia eleitoral é bifronte: funcionamos algumas vezes no pólo que acusa; outras, no que defende. Muitas vezes sustentando teses opostas, inclusive. É da natureza da advocacia eleitoral, diversamente do que ocorre, por exemplo, com a advocacia tributária, em que haverá sempre o Fisco do outro lado, em defesa das burras do Estado.

Na verdade, pouco se escreve sobre direito eleitoral porque, no mais da vez, o que se escreve é repetição do que a jurisprudência do TSE tem fixado. Escreve-se como quem expõe um repertório das últimas inovações do TSE, já que há inovação sempre! Como o Direito Eleitoral ainda está em formação teórica, poucos se arriscam a sair da raia miúda do já dito para tentar ir para as águas profundas da construção teórica, visando dar um tratamento sistemático este ramo do conhecimento jurídico. Por isso, é fundamental que tenhamos gente talentosa escrevendo sobre o Direito Eleitoral, como aquele advogado competente e outros tantos que podem dar a sua contribuição ao desenvolvimento teórico deste ramo jurídico que tem crescido em interesse e importância.

Os livros de Direito Constitucional, como as obras de Alexandre de Morais, José Afonso da Silva, entre tantos outros, têm muito pouco a dizer sobre os institutos de Direito Eleitoral, apresentando apenas um esboço dos seus institutos nucleares. Nada obstante, quem procure um pouco mais do que isso nas obras eleitorais se espantará: pouco haverá de acréscimo ofertado pelos autores eleitoralistas, cujas obras que sejam destinadas a tratar, por exemplo, das inelegibilidades limitar-se-ão a analisar as hipóteses esparramadas nos textos legais, nada obstante sem qualquer preocupação de lhes dar um tratamento sistemático.

Existe um núcleo conceitual para o signo inelegibilidade? Parece que muito pouco se avançou desde o famoso artigo escrito pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves ("Pressupostos de elegibilidade e inelegibilidades, in: Estudos de Direito Público em Homenagem a Aliomar Baleeiro, Ed. UnB, 1976), nada obstante o TSE tenha feito uma revolução no sistema ao criar uma distinção entre inelegibilidade e cassação do registro, tratando um acontecimento como estado, misturando o plano da existência com o plano da eficácia, tudo isso para simplesmente modificar a legislação eleitoral sem mudá-la, fazendo uma dissociação entre texto e norma.

Ensinava Moreira Alves, naquele texto clássico:

"Pressupostos de elegibilidade são requisitos que se devem preencher para que se possa concorrer a eleições. Assim, estar no gozo de direitos políticos, ser alistado como eleitor, estar filiado a partido político, ter sido escolhido como candidato do Partido a que se acha filiado, haver sido registrado, pela Justiça Eleitoral, como candidato por esse Partido.
Já as inelegibilidades são impedimentos que, se não afastados por quem preencha os pressupostos de elegibilidade, lhe obstam concorrer a eleições, ou - se supervenientes ao registro ou se de natureza constitucional - servem de fundamento à impugnação de sua diplomação, se eleito. Não podem eleger-se, por exemplo, os que participam de organização cujo programa ou ação contraria o regime democrático; os declarados indignos do oficialato ou com ele incompatíveis; os que tiverem seus bens confiscados por enriquecimento ilícito.
Portanto, para que alguém possa ser eleito precisa de preencher pressupostos de elegibilidade (requisito positivo) e não incidir em impedimentos (requisito negativo). Quem não reunir essas duas espécies de requisitos - o positivo (preenchimento de pressupostos) e o negativo (não incidência em impedimentos) - não pode concorrer a cargo eletivo."

Nota-se a influência forte que essas lições exerceram na antiga jurisprudência do TSE, bem como na doutrina clássica do Direito Eleitoral que se formou nos anos posteriores, nas excelentes obras de Pedro Henrique Távora Niesse e Antônio Carlos Mendes, que deram ao tema um digno tratamento teórico.

Pedro Henrique Niess, aliás, fiel ao pensamento de Moreira Alves, defendeu a distinção entre pressupostos de elegibilidade, inelegibilidade e não-elegibilidade, servindo este último signo para denominar a situação jurídica de quem não preenche os pressupostos de elegibilidade ou de quem estivesse inelegível, ou seja, estivesse submetido a algum impedimento ou alguma sanção que o impedisse de concorrer validamente a um mandato eletivo. Noutras falas, o não elegível seria o nacional que ou não preenchesse os pressupostos de elegibilidade (requisitos positivos) ou incidisse em alguma hipótese de inelegibilidade (requisito negativo). Ensinava Moreira Alves:

"Tendo em vista, porém, que o resultado da inocorrência de qualquer desses dois requisitos é o mesmo - a não elegibilidade - o substantivo inelegibilidade (e o mesmo sucede com o adjetivo inelegível) é geralmente empregado para significar tanto os casos de ausência de pressupostos de elegibilidade quanto os impedimentos que obstam à elegibilidade. No próprio texto constitucional há exemplo desse uso. Com efeito, o alistamento como eleitor é pressuposto de elegibilidade (requisito positivo), e, não, impedimento que obsta à elegibilidade (requisito negativo, caso de inelegibilidade propriamente dita). Apesar disso, o art. 150 da Emenda Constitucional 1/69 preceitua: "São inelegíveis os inalistáveis." Já no artigo seguinte - 151 - alude aos impedimentos que obstam à elegibilidade, e apenas para esses axige a Constituição Federal Lei Complementar, para que, com a observância de tais impedimentos, se preservem o regime democrático, a probidade administrativa, a normalidade e legitimidade das eleições contra certas influências e a moralidade para o exercício do mandato." (Todos os grifos e sublinhas são nossos).

Na verdade, como imagino ter demonstrado em minhas Instituições de direito eleitoral, é impróprio fala-se em não-elegibilidade, como se fosse algo distinto da inelegibilidade, sobretudo porque o ordenamento jurídico - base empírica de qualquer teoria jurídica - não faz menção a essa situação jurídica, sacando-lhe consequências. O que Moreira Alves faz, na verdade, é observar que existe uma natureza comum - e nisto ele está rigorosamente correto - entre a situação jurídica de quem não preenche as condições de elegibilidade e a situação jurídica de quem está inelegível. E qual é a natureza comum? Em ambas as situações o nacional não pode concorrer validamente no processo eleitoral, ou porque lhe faltam os pressupostos positivos ou porque lhe obstam as causas negativas. Em ambos os casos a situação é a mesma.

A situação jurídica de quem não pode concorrer a um mandato eletivo validamente é chamada pela Constituição Federal de inelegibilidade. Tanto na Carta de 1967/69 (art.150), como na Carta de 1988 (§ 4º do art.14), os inalistáveis são considerados inelegíveis. Porém, a doutrina clássica sempre teve dificuldades em simplesmente acomodar-se ao texto constitucional, buscando nessa figura etérea da não-elegibilidade uma resposta para as suas agruras teóricas. Sendo o alistamento eleitoral um pressuposto de elegibilidade, a sua ausência seria o não preenchimento de um requisito positivo, razão pela qual não se trataria ele, na lição de Moreira Alves, de uma inelegibilidade (stricto sensu, no sentido de um impedimento ou requisito negativo).

Ora, como sustentamos desde 1998, quando expomos pela primeira vez a nossa teoria da inelegibilidade, rente à Constituição, todas as hipóteses de ausência, perda ou impedimento à elegibilidade denominam-se inelegibilidade. Quem não preenche as condições de elegibilidade é inelegível, simplesmente porque não cumpriu os requisitos positivos (para usar a expressão de Moreira Alves, sujeita a críticas, porque há requisitos negativos que são condições de elegibilidade, como por exemplo a desincompatibilização). Porque não se trata de uma sanção, denominei essa situação jurídica de inelegibilidade por ausência de elegibilidade de inelegibilidade inata. Quando, porém, a inelegibilidade decorre de impedimento à obtenção da elegibilidade ou de perda da elegibilidade que se tinha, como efeito de um fato jurídico ilícito, estaremos diante de uma inelegibilidade cominada, que pode ser apenas para uma eleição em que o fato ilícito se deu (inelegibilidade cominada simples) ou para determinado trato de tempo, envolvendo outras possíveis eleições (inelegibilidade cominada potenciada). A essas sutilezas teóricas poderia o gênio de Moreira Alves ter chegado, tendo ele andado bem perto de uma teoria consistente da inelegibilidade:

"Do exame do art. 151 - que é o que exige lei complementar para o estabelecimento de casos de inelegibilidade propriamente dita, verifica-se que, aí, o termo inelegibilidade não é empregado para traduzir ausência de pressuposto de elegibilidade (requisito positivo), mas, sim, impedimentos que obstam à elegibilidade (requsito negativo), tanto que os objetivos a que tem de visar essa Lei Complementar não são alcançáveis com os pressupostos de elegibilidade. De feito, para que se preservem o regime democrático, a normalidade e legitimidade de eleições contra certas influências, ou a moralidade para o exercício do mandato, não há por que se exijam os pressupostos de elegibilidade: gozo de direitos políticos, alistamento como eleitor, filiação a Partido Político, registro de candidatura."

Como podemos observar, Moreira Alves estabeleceu a seguinte classificação: a situação jurídica do nacional que não podia validamente se candidatar chamava-se não-elegibilidade, gênero de duas espécies: o não-preenchimento dos pressupostos de elegibilidade (requisitos positivos) e a presença ou superveniência de um impedimento que obstasse à elegibilidade (requisitos negativos ou inelegibilidades). Essa é a medula da teoria clássica, embora com uma série de questões problemática, amiúde tratadas no meu livro e aqui deixadas à margem, como a afirmação de que todos os brasileiros são elegíveis, cuja premissa leva à afirmação seguinte de ser a elegibilidade a regra. As consequências jurídicas dessas afirmações são nocivas e geram até hoje uma série de aporias teóricas.

Olhando para a exposição de Moreira Alves, pergunto: onde poderíamos enquadrar aí a cassação de registro de candidatura decorrente de um fato ilícito eleitoral (captação de sufrágio, conduta vedada ao agente público, captação ilícita de recursos, etc.)? É interessante que nenhum doutrinador que tenha defendido a constitucionalidade do art.41-A tenha justificado a natureza jurídica da cassação de registro, distando-a da inelegibilidade, mesmo que para afirmar tratar-se de uma nova espécie de não-elegibilidade. Ninguém chegou a tanto.

Fiz menção ao mistifório exprobrável, que contamina a teoria da inelegibilidade, entre acontecimento e estado, fato jurídico e efeitos jurídicos. Pontes de Miranda nos ensina a distinção entre acontecimento e estado:

"São acontecimentos os fatos relativos ao mundo externo, ou ao mundo interno (comunicações de vontade ou comunicações de conhecimento, declarações de vontade, atos) se tomados como fatos externos; são estados as atitudes ou permanências fáticas em que os fatos são tomados como revelação ou prova de alguma qualidade ou circunstância. A situação da coisa é estado; o achar-se aqui e agora ou ter-se achado aqui e no dia 10, às 8 horas, é acontecimento. O extravio da letra de câmbio é acontecimento; o permanecer extraviada é estado. (...) O estado é a continuidade de um acontecimento, ou a continuidade que o acontecimento estabeleceu. Porém o conceito de estado é tal que se pode conceber o estado, enunciar-se algo sobre a existência dele, e não se conhecer, ou, até, não ser cognoscível o acontecimento inicial, punctual, de que ele veio." (Tratado de direito privado. Campinas: Bookseller, 1999, Tomo I, p.70, com grifos meus).

O que essa citação tem a ver com o nosso tema? Basta pensar que a inelegibilidade é um estado, é uma continuidade que nasce de um fato jurídico (acontecimento). Se alguém comete abuso de poder econômico, a sentença que o reconheça declara o ato ilícito eleitoral, decreta a inelegibilidade (efeito desconstitutivo da elegibilidade), ordena a cassação do registro ou diploma e condena eventualmente em multa. A cassação do registro ou diploma é cumprimento da ordem, não sendo efeito executivo, mas mandamental. Note-se, portanto, que a cassação do registro ou diploma, no abuso de poder econômico, decorre da inelegibilidade decretada na sentença, como efeito mandamental do ato judicial. O nacional fica, em decorrência da sentença de procedência, em estado de inelegibilidade durante um trato de tempo (3 anos, e.g.).

No caso de captação de sufrágio, a sentença de procedência declara o fato ilícito (compra de votos, v.g.), cassando o registro de candidatura ou o diploma do eleito. A cassação do registro, diz o Tribunal Superior Eleitoral, seria o único efeito da sentença, não derivando dela a decretação de inelegibilidade. Note-se: o candidato tinha registro de candidatura e, por isso, elegibilidade. O direito de ser votado (elegibilidade) é efeito jurídico do ato jurídico do registro de candidatura. A sentença que declara a captação de sufrágio ordena a cassação do registro de candidatura, expungindo do mundo jurídico o fato jurídico que faz nascer o efeito da elegibilidade. Cancelado o fato jurídico do registro, deixa de existir a elegibilidade. Quem perde a elegibilidade, supervenientemente ao registro de candidatura, fica em que estado jurídico? Usando as lições de Moreira Alves, por comodidade, diríamos que o nacional estaria não-elegível pela superveniência de impedimentos que obstam à elegibilidade (requisitos negativos), é dizer, estaria sic et simpliciter inelegível!

Na sentença de procedência de captação de sufrágio ocorre o inverso do que se dá com a de abuso de poder econômico: nela, é o efeito mandamental da cassação do registro de candidatura que salta à frente do efeito desconstitutivo da inelegibilidade, fazendo-o nascer apenas para a eleição em que o fato ilícito se deu (inelegibilidade cominada simples ou para essa eleição).

Se fôssemos aplicar a classificação quinária das cargas eficaciais de Pontes de Miranda, diríamos que na sentença de procedência do abuso de poder econômico transitada em julgado antes das eleições teríamos (5) constitutiva negativa, (4) mandamental, (3) declaratória, (2) condenatória, (1) executiva. Na sentença da captação de sufrágio, teríamos (5) mandamental, (4) declarartória, (3) constitutiva negativa, (2) condenatória, e (1) executiva. É dizer, a sentença de procedência anterior à eleição é desconstitutiva-mandamental, enquanto a sentença de procedência da representação do art.41-A é mandamental-declaratória.

(Claro que a sentença de procedência da AIJE transitada em julgado depois das eleições tem carga eficacial diversa, já que a mandamentalidade perde a força para a declaratória, ficando com carga 3, dependente de outra ação para se efetivar, mercê da norma do art.22, inc. XV, da LC 64/90).

A cassação de registro de candidatura, em cumprimento da sentença de procedência da representação do art.41-A, é acontecimento que faz surgir o estado de inelegibilidade para aquela eleição em que a captação de sufrágio ocorreu. Trata-se de inelegibilidade cominada simples, efeito da cassação de registro.

Essa afirmação deixa à mostra como andam mal os que separam a cassação do registro da inelegibilidade, como se fossem conceitos de uma mesma classe. Não são: um é fato jurídico; o outro, efeito; um está no plano da existência; o outro, no plano da eficácia; um é acontecimento; o outro, estado. Um é causa ou efeito do outro: no abuso de poder, a inelegibilidade gera a cassação do registro; na captação de sufrágio, a cassação de registro gera a inelegibilidade.

Com o domínio desses conceitos, por certo teríamos uma melhor exposição do Direito Eleitoral e uma maior segurança jurídica, com critérios firmes para o desenvolvimento da jurisprudência do TSE e para uma melhor vivência do processo eleitoral.

STF e processo eletrônico: mudanças em 2010

A partir de de janeiro de 2010, há matérias que obrigatoriamente tramitarão no Supremo Tribunal Federal apenas por meio eletrônico, conforme a Resolução nº 417/2009, do STF:

A Resolução n. 417, editada pelo STF em 2009, determinou que seis classes processuais passem a tramitar exclusivamente por meio eletrônico na Corte a partir de 31 de janeiro de 2010. São elas: Reclamação (Rcl), Proposta de Súmula Vinculante (PSV), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).

Ibrade lança Revista Brasileira de Direito Eleitoral

O Instituto Brasileiro de Direito Eleitoral (Ibrade) lançou na noite desta terça-feira (1º) a Revista Brasileira de Direito Eleitoral, contendo artigos, teses e pareceres de ministros, juízes e advogados ligados à temática eleitoral. A solenidade ocorreu no hall de entrada do edifício-sede do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e contou com a presença de ministros e ex-ministros da Corte, advogados e estudiosos de diversos temas relacionados ao Direito Eleitoral e às eleições.

O presidente do Ibrade, o ex-ministro do TSE Fernando Neves, afirmou em seu pronunciamento que o objetivo da revista “é ser um espaço para a discussão de idéias, idéias provocativas, um local para o exercício da crítica e do debate”.

Fernando Neves ressaltou que a revista é resultado de uma parceria de sucesso entre o Ibrade e o Instituto Paranaense de Direito Eleitoral (Iprade).

Artigos

O primeiro número da Revista Brasileira de Direito Eleitoral, que terá periodicidade semestral, traz oito artigos e um parecer. Um dos artigos é assinado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Dias Toffoli e intitulado “Breves Considerações sobre a Fraude ao Direito Eleitoral”. Outro artigo tem como autor o advogado Torquato Jardim e é denominado “Abuso de Poder no Sistema Constitucional da Reeleição”.

Já o parecer da edição inaugural da revista, assinado pelo advogado Adriano Soares da Costa, examina a “Assunção de dívida de campanha por partidos políticos”.

Fonte: Tribunal Superior Eleitoral
Sobre a Revista Brasileira de Direito Eleitoral: aqui.

Pergunta e resposta: ciência do Direito

Perguntou-me André Morgan: Parabéns pelo seu pensamento científico exposto já nas primeiras linhas. Sua defesa ao pensamento potesiano é realmente fiel. Fico alegre quando vejo um jurista revelar o direito de forma correta, desfazendo, assim, a enorme confusão que outros autores fazem.

Gostaria, se possível, fazer algumas indagações ao prof:

a) O direito como fenômeno, existe antes do homem ?
b)É possivel realizar uma distinção entre aquele e o direito como dado cultural, portanto, posterior aquele?
c) É possível ao direito dar uma resposta certa para determinada relação jurídica, ou no direito é aceito várias respostas para uma só relação jurídica ?
d) Direito é ciência ? Ou estamos no campo da argumentação apenas ?

Respondo:

a) o direito é fenômeno cultural, portanto afeto ao homem em relação (o eu-tu do primeiro capítulo do livro). Pontes, homem do seu tempo, viu o fenômeno jurídico também das relações vegetais e inorgânicas, por excesso de biologia e física. Entenderemos o pensamento de Pontes no "Sistema..." se analisarmos a obra de Ihering, por exemplo, e outros pensadores presos ao positivismo do final do século XIX e da primeira quadra do século XX.

b) Só há direito onde há sociedade, onde o homem se põe diante de outro homem e a sua conduta precisa se pautar por normas cogentes de convivência.

c) contrafaticamente - a moda do juiz hércules de Dworkin - devemos trabalhar com uma resposta certa, embora haja uma arco de possíveis respostas corretas, superadas por um processo racional de otimização. André, o plano da incidência é uma instância não-empirica, contrafática, como a norma fundamental de Kelsen. Impõe ao aplicador uma vinculação teorética de buscar sempre a melhor resposta (que não significa a única resposta, senão metodicamente). A vantagem do pensamento pontesiano está justamente em fechar as portas para o ceticismo hermenêutico ou para o divórcio entre texto e significado. O plano da incidência é justamente o mundo do pensamento, a certeza que o aplicador tem de que o ordenamento jurídico não é criação sua, subjetiva, mas que é um algo que está aí (fenômeno que denominei de "istidade"), apropriado por todos e cada um, de modo que diante de uma relação jurídica, de um ato jurídico, de uma norma jurídica, o aplicador busca sempre a conformação entre norma e fato dentro do diálogo intersubjetivo no qual estamos sempre inseridos.

d) Direito é ciência, não é apenas prudência. Há a ciência jurídica (sobrelinguagem) e o direito (linguagem objeto). A argumentação faz parte do processo da linguagem objeto, mas não exaure a sobrelinguagem. Toda ciência, empírica ou não, padece das mesmas dificuldades e limites ínsitos à linguagem. A ciência do direito, como a ciência da matemática, busca conhecer, explicar e em certa medida construir o objeto estudado. Antes de Einstein não se podia pensar, como objeto de estudo, a física quântica. As susa fórmulas, em certo sentido, criaram um objeto que ali já estava, sem a interpretação da linguagem. O mesmo ocorre com o Direito. A linguagem cria e estuda o que ali já estava, antes dela, porém sem as marcas do humano, sem ingressar nas relações intersubjetivas. Eis aí o sentido do mundo 3 de Popper.

As suas perguntas não são simples de responder. Mereceriam um livro. No fundo no fundo, o meu livro cuida delas.