quinta-feira, 8 de maio de 2014

IGUALDADE ELEITORAL? O PRONUNCIAMENTO DE DILMA ROUSSEFF NA VÉSPERA DO DIA DO TRABALHADOR EM ANO ELEITORAL


A Lei nº 12.891, de 11 de dezembro de 2013, trouxe modificação à Lei nº 9.504/97, introduzindo a seguinte norma:
“Art. 36-B.  Será considerada propaganda eleitoral antecipada a convocação, por parte do Presidente da República, dos Presidentes da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Supremo Tribunal Federal, de redes de radiodifusão para divulgação de atos que denotem propaganda política ou ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições."
O núcleo da conduta proibida é a divulgação de atos que denotem (a) propaganda política ou (b) ataques a partidos políticos e seus filiados ou instituições. A norma veiculada não é de fácil aplicação, dada a sua redação malfeita. Principiemos por uma indagação objetiva: o que é propaganda política? Dentro do contexto de uma fala presidencial em cadeia de rádio e televisão, seria absurdo negar-lhe a prestação de contas à Nação, a exposição dos aspectos positivos da gestão e resultados obtidos, da explicação de eventuais falhas ou dificuldades e, até, da resposta mais objetiva a eventuais questionamentos sobre fatos governamentais, sejam feitos pela imprensa livre ou por partidos políticos de oposição ou, ainda, por organismos nacionais ou internacionais. É dever do Presidente da República e de qualquer agente político, no âmbito da sua competência e com os recursos a ela inerentes, prestar contas, manifestar-se claramente sobre temas relevantes para opinião pública formada pelos cidadãos brasileiros, é dizer, os que detêm cidadania por fazerem parte do corpo de eleitores. Convém lembrar: é cidadão o brasileiro alistado, ou seja, o eleitor, portador que é dos direitos políticos.

Os conceitos normativos, por evidente, querem dizer algo, veiculam um significado que deve ser apropriado pela comunidade do discurso para que a norma possa ter efetividade na zona material da conduta humana. Quando a norma jurídica veiculada pelo art.36-B, introduzido na Lei nº 9.504/97, vedou fosse feita propaganda política no discurso do agente político em cadeia de rádio e televisão, deveria ter estipulado a definição desse signo, de modo a tornar compreensível o seu sentido e alcance, tornando menos delicada a função do intérprete no ato da sua aplicação. Nada obstante isso, é evidente que há dois vetores hermenêuticos que condicionam a reta interpretação da norma: (i) o poder-dever de dar publicidade aos atos administrativos e às políticas públicas é ínsito ao exercício da função pública, tendo como limite a sua transformação em indecorosa promoção pessoal antirrepublicana; e (ii) não existem balizas predefinidas, senão o descambo para a autopromoção pessoal que faça confusão entre o ente público e a pessoa do gestor público, como fossem hipostasiadas em uma só e mesma coisa.

O que seria, então, propaganda política para os fins daquele preceito restritivo da liberdade de manifestação do agente político? Consoante pensamos, outra coisa não é do que o gênero que alberga duas espécies: (a) a propaganda partidária e (b) a propaganda eleitoral. Noutras falas, não poderia o agente público, em cadeia oficial de rádio e televisão, estar falando em nome de um partido político, fazendo proselitismo das suas linhas ideológicas estatutárias, nem tampouco poderia estar falando como se ("als ob") fosse candidato, pedindo votos ou fazendo expressa menção à campanha eleitoral. Eis o sentido preciso dos limites fixados na proposição prescritiva sob comento.

De outro lado, quando a norma veda o ataque a partidos políticos e aos seus filiados, feito em cadeia de rádio e televisão, à evidência que densifica a natureza apartidária da atuação do agente público empoderado nas mais elevadas funções da hierarquia dos Poderes constituídos. É dizer, o que se veda é o uso da fala oficial em cadeia de rádio e televisão em nome de bandeiras políticas defendidas por um partido político ou com ataques diretos a partidos políticos adversários ou aos seus filiados. Afinal, a plataforma política de um partido político não pode ser objeto de uma manifestação oficial do Chefe do Poder Executivo, como, exempli gratia, se tomasse o espaço oficial nos meios de comunicação para defender a bandeira do chamado "controle social da mídia" ou da "expropriação dos meios de produção privados". Haveria, em casos tais, quebra da paridade de armas democráticas entre partidos políticos, sendo o poder público utilizado não com recato devido, mas instrumentalizado em favor de uma agremiação partidária.

De outra banda, Governos têm adversários da implementação das suas políticas públicas ou de atos administrativos sindicáveis pelo crivo da sociedade civil, partidos políticos e opinião pública. Falar-se genericamente em "adversários" não é o mesmo que nominá-los ou indiretamente demonizá-los. É ínsita à democracia a diversidade de opiniões e divergências sobre a adoção de políticas públicas ou tomada de decisões administrativas. Logo, não se está a tratar da política de inimigos, mas da importante diversidade de pensamentos, que faz com que haja adversários ou opositores, inclusive, no mais das vezes, dentro da própria agremiação política da qual o Chefe do Poder Executivo é filiado.

Com esses marcos hermenêuticos, penso podemos responder a pergunta inicial: na fala da Presidente da República, Dilma Rousseff, veiculada na véspera do dia do trabalhador, houve propaganda política ou ataque a partidos políticos e seus filiados? Parece-nos por demais evidente que a resposta não poderia ser outra que não a negativa.

De fato, a menção a "adversários", feita pela Presidente Dilma Rousseff, não seria sinete revelador da finalidade política da fala presidencial, como dito à boca cheia por alguns analistas políticos. Tampouco há, na fala presidencial, qualquer traço de propaganda partidária e/ou eleitoral, que demarcaria a existência de propaganda política vedada pelo art.36-B. Ademais, para além do que já anteriormente aqui dito, entremostra-se de logo que não há possibilidade de um agente político manifestar-se sem ser... politicamente. O Governo, embora seja um governo de todos e para todos, é governo exercido por quem passou por um processo político eleitoral, razão por que é resultado de atividade eminentemente política. A natureza política de qualquer fala do agente público não se confunde com propaganda política sic et simpliciter.

Propaganda política, ademais, não é o mesmo que propaganda institucional, que é a divulgação de atos administrativos e políticas públicas feita através de peças de propaganda do ente público. E manifestação em cadeia de rádio e televisão sobre questões de interesse público da Administração Pública, esclarecendo situações ou expondo realizações, não é propaganda institucional; é, em verdade, prestação de contas no exercício do poder-dever de exercício da transparência administrativa pelo gestor público. Numa simplificação, enfatizamos: propaganda política \ne propaganda institucional \ne  manifestação pessoal do gestor público.

Desse modo, compreendemos que o p
ronunciamento de Dilma Rousseff, na véspera do dia do trabalhador, em cadeia de rádio e televisão convocada para a veiculação da fala presidencial, NÃO FOI PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. 

Foi evidente promoção pessoal e política do seu governo, dentro dos limites da legalidade, sem ser possível aplicar-lhe o rótulo de propaganda política. Não pediu votos, embora tenha feito um discurso contra a agenda política dos seus adversários na próxima eleição. Pode-se até dizer, nesse passo e numa análise de cunho político, que o discurso não teria sido aquele que se poderia esperar de uma estadista; não se pode, todavia, afirmar que teria havido descambo para a ilegalidade desabrida. Em verdade, ela usou os instrumentos que a reeleição concede a quem está no exercício do poder.
 
Existe uma tarifação legal para o que pode ou não pode o/a presidente/a da República falar em pronunciamentos oficiais quando convocada cadeia de rádios e televisão? Não, exceto o de pedir abertamente votos para si ou fazer propaganda negativa expressa contra eventuais candidatos. Esse é o limite; vasto, é certo, mas não há outros.

Quero enfatizar um aspecto que podemos não gostar, podemos ser críticos, mas não podemos evitar. É um dado de fato, para além do que possa o ordenamento jurídico buscar conformar a ele a realidade: não existe igualdade no processo eleitoral. Trata-se de uma fantasia inverificável em qualquer eleição. Há o poder econômico, as organizações sociais, os "lobbys", o poder político, a capacidade de articular melhor as alianças para obter mais tempo de televisão, etc.

Quando se permitiu no Brasil o instituto da reeleição, claramente fez-se uma opção política pela desigualdade entre candidatos: um, disputa no exercício do mandato; outro, fora de qualquer mandato ou meio de visibilidade além daquele exigido por lei. Basta isso para já desigualar os candidatos em oportunidades.

Que outra coisa não são as propagandas institucionais dos governos, nesse período em que se avizinha o período vedado, senão uma propaganda com caráter eminentemente político, visando formar uma opinião pública favorável para o grupo político que está no poder? Porém, não são eleitoralmente ilícitas, mesmo quando tenham um sabor claramente ufanista.

Esse é o jogo democrático. E dentro dele, o jogo político não é para amadores nem para os que se autolimitam na obtenção do voto. O limite é a lei; nada além dela, nem mesmo uma interpretação que a tudo antecipadamente faça restringir os voos do candidato. Ganha-se uma eleição atuando nos limites da irresponsabilidade dos marcos legais, ali, bem rente às fronteiras do não-permitido.

quarta-feira, 16 de abril de 2014

PROIBIÇÃO DAS DOAÇÕES PRIVADAS NAS ELEIÇÕES: O ESTÍMULO À CLANDESTINIDADE DOS GASTOS DE CAMPANHA


Tenho insistido aqui: é um monumental erro a vedação de doação de empresas para as campanhas eleitorais. Erram o STF e o Senado. É conhecida por todas a frase lapidar cunhada no "18 Brumário de Luis Bonaparte" por Karl Marx: "A história acontece primeiro como tragédia, depois se repete como farsa".


 afirmei aqui que a CPI do Caso PC Farias teve como pano de fundo o impedimento de doações eleitorais feitas pelas pessoas físicas e pessoas jurídicas. A candidatura de Fernando Collor de Mello, sobretudo no segundo turno, foi irrigada de recursos pelos empresários que temiam a vitória do lulopetismo naquela quadra de radicalidade do discurso programático do PT. Resultado: como apenas eram admitidos recursos dos fundos partidários, deixaram de declarar os que tinham por fonte as doações privadas, razão por que foram criadas um sem-número de contas fantasmas e de laranjas. O final da história, sabemos todos: a acusação de que contas pessoais do presidente da República eram pagas pelo ex-tesoureiro da campanha eleitoral e, com isso, o argumento político para a sua deposição. Eis a primeira tragédia para a nossa democracia imberbe, nada obstante as instituições terem funcionado normalmente após o impeachment.

Uma das recomendações da CPI do Caso PC Farias foi justamente franquear a possibilidade de doações eleitorais privadas, em um regime misto, mantidos os fundos partidários. Na prática, porém, o costume do uso do caixa dois continuou a grassar nas campanhas eleitorais, porque houve a imposição de limites às empresas para fazerem doações. Com isso, foram criados mecanismos de burla aos limites impostos e, como ficou demonstrado depois pela CPI do Mensalão, teria havido financiamento "não-contabilizado" de campanha, ou novo rótulo para o velho e conhecido caixa dois. Essa, a segunda tragédia. Líderes dos principais partidos ligados ao governo condenados e presos.

Agora, como solução para o problema do caixa dois, o remédio encontrado é justamente o veneno da eleição presidencial de 1989: financiamento público de campanha, com pessoas físicas podendo doar. Ou seja, a história se repete de modo farsesco, empurrando-se as eleições para as doações clandestinas, só que agora com as novas normas da lavagem de dinheiro, das organizações criminosas e da responsabilização criminal das empresas. O que era veneno ministram como remédio; voltamos a Grécia, onde o termo "Pharmakon" significa simultaneamente veneno e remédio...

A Suprema Corte americana foi no caminho inverso: tirou o limitador de financiamento privado; quem quiser doar, doe quanto quiser. Na Europa, biografias importantes foram deslustradas pelo caixa dois decorrente da limitação das campanhas ao financiamento público. A mais saliente delas, a do primeiro-ministro alemão, Helmut Kohl, responsável pela reunificação da Alemanha no pós-guerra e queda do muro de Berlim. Nem mesmo o sistema misto, com limitações de doações privadas, evitam o caixa dois, como nos mostra recentemente o escândalo de corrupção que envolve o governante Partido Popular (PP) da Espanha e o primeiro-ministro, Mariano Rajoy, quanto ao financiamento partidário.

A nova legislação e o novo entendimento que está sendo firmado pelo STF sobre a proibição de doações eleitorais feitas por empresas será o estopim de novos escândalos, de perdas de mandatos e da judicialização definitiva da política e das eleições. Viveremos novas tragédias, agora decorrentes da farsa!

quarta-feira, 2 de abril de 2014

STF E DOAÇÃO DE EMPRESAS EM CAMPANHA: ESQUECENDO AS LIÇÕES DA CPI DO PC FARIAS.

Como, após cinco eleições presidenciais depois de 1988, chegou-se à incrível conclusão que as doações privadas de empresas a candidatos ou partidos seriam inconstitucionais? Sinceramente, não tenho engenho e arte para alcançar essa compreensão.

Podem alegar premissas morais, argumentar que a origem da corrupção que graça no poder público está nas doações de campanha, ou qualquer outro argumento que siga esse caminho tortuoso da retórica jurídica. Mas daí a afirmar que o regime de doação de campanha adotado pela Lei nº 9504/97 é inconstitucional, vai uma distância profunda.

Na verdade, essa limitação criada pelo Supremo é um convite à gestação de novos métodos para o caixa dois das campanhas, porque é uma ilusão supor que o financiamento será apenas público ou feito com recursos de pessoas físicas. É preciso enfatizar que a liberação das doações privadas empresariais para as campanhas foi exatamente uma das orientações da CPI do PC Farias. Isso porque o tesoureiro de Collor havia sustentado a tese de que os recursos que trafegavam no imenso laranjal criado pelo staff collorido, bem como as tantas contas fantasmas existentes, eram provenientes de caixa dois de campanha. Delúbio Soares usou de terminologia mais poética: recursos não-contabilizados de campanha.


A recomendação da CPI do PC Farias era para permitir que o financiamento de campanhas por pessoas jurídicas passasse a ser feito "à luz do dia", podendo as empresas fazerem as suas doações dentro dos limites definidos em lei. Se já com os limites há caixa dois, imagine proibindo tudo...


Reproduzo trechos das conclusões da CPI do PC Farias sobre o tema, que mostra que o STF não aprendeu com a nossa história. (Click em cima para ver melhor)




Quem quiser ler todo o conteúdo da CPI do Caso PC e chafurdar naquele lamaçal, pode ler a sua íntegra aqui.


quarta-feira, 2 de outubro de 2013

AINDA SOBRE A REDE SUSTENTABILIDADE (ou DO PRINCÍPIO JURÍDICO "PAU QUE DÁ EM CHICO")


As normas são proposições prescritivas vividas intersubjetivamente. Elas, as normas, são significações sacadas dos enunciados editados por diplomas positivados (leis, decretos, resoluções etc.). Não são criadas pelo intérprete no ato de aplicação, como um "novum" criado "ab ovo", desde a origem.


Em matérias delicadas, em que o interesse público avulta, sobretudo em ramos jurídicos em que aspectos emotivos se avolumam, é ainda mais importante que as normas sejam claras e evitem elasticidades semânticas que terminem por ser moldáveis a interesses circunstanciais. Aí deteriora-se a função prescritiva da norma jurídica (o sentido deôntico é esvaziado para enchimento interesseiro "a posteriori") e esvazia-se a sua legitimidade institucional: é como se a norma fosse um oco a ser preenchido sempre conforme reclamem interesses poderosos de momento.

Veja, no caso da criação da REDE SUSTENTABILIDADE, estamos defronte a uma situação de vazio normativo, não porque não existam diplomas positivando a matéria (há-os: a lei dos partidos políticos e resolução do TSE), mas, sim, porque foram sendo aplicados com flexibilizações hermenêuticas provisórias e ditadas pelo "caso". O Direito do caso termina sendo o direito do acaso! E aí gera-se uma sensação de que os juízes não julgam consoante o ordenamento jurídico, mas consoante os seus sentimentos ou entendimentos pessoais de momento. Uma roleta-russa, portanto.

No caso da REDE, inclusive, estamos diante de um paradoxo. O Ministério Público pede o seu indeferimento, lamentando, porém, a lisura do processo de criação, o que, aliás, não teria vislumbrado na criação dos partidos recentemente registrados (PROS e SDS). Seria, assim, a rejeição do registro da REDE o desdouro da virtude; a criação dos outros partidos, o aprove-se judicial da esperteza.

Se estamos diante de um Direito Partidário flexível, consoante já visto, sem que sejam as normas que incidem de fato aplicadas, não vejo por que não se possa conceder a REDE o registro sob cláusula resolutiva, inclusive, em sendo o caso, fixando-se prazos para que se ultimem eventuais formalidades.

A nossa democracia reclama que não se veja o árbitro do jogo como se tivesse regras diferentes de acordo com o jogador em campo. E a lassa hermenêutica termina gerando incompreensões de monta, a deixar em situação aflitiva o espectador.

POR QUE A REDE SUSTENTABILIDADE DEVERIA SER REGISTRADA COMO PARTIDO POLÍTICO PELO TSE.


Na criação do PROS e do Solidariedade (SDS), o Tribunal Superior Eleitoral flexibilizou, tal qual já o fizera na criação do PSD, as regras de criação dos partidos políticos. Em primeira plana, autorizou que fossem admitidas as certidões emitidas pelos respectivos Cartórios Eleitorais com o reconhecimento dos apoiadores do novo partido, sem que as certidões fossem acompanhadas da nominata dos eleitores, bastando que declarasse conhecimento de fato de que haviam "x" eleitores com assinaturas validadas. Assim, o TSE desmunhecou na exigência de que deveria a certidão ser emitida pelos Tribunais Regionais Eleitorais, que fariam o cômputo das certidões emitidas pelos Cartórios e enviariam consolidados ao TSE. Admitiu-se, inclusive, por se tratar de um procedimento administrativo, que as certidões fossem juntadas no decorrer da instrução, além de sanados eventuais vícios.

Diante da alegação do Ministério Público Eleitoral de que existiam situações de evidentes fraudes na coleta de assinaturas, surgiram duas opções analisadas pelo plenário do TSE: (a) baixar o processo em diligência para a apuração da veracidade dos apoiamentos ou (b) deferir o registro, mandando que se apure posteriormente eventual existência de fraude. O registro, destarte, foi deferido com cláusula resolutiva implícita.

No caso da criação da REDE, há assinaturas não certificadas que, acaso admitidas, dariam ao partido o número mínimo de apoiadores para a sua criação. Ora, se a certificação acoimada de fraudulenta (não ela, mas os fatos certificados, diga-se a bem da verdade), que possibilitou o deferimento do registro dos partidos sob condição resolutiva implícita, ficou dependente de posterior verificação ou investigação sobre a sua veracidade, por que motivo não poderia ficar para o futuro a análise acurada das assinaturas pendentes nos Cartórios dos apoiadores da REDE?

Em ambas as situações a situação jurídica passou a ser rigorosamente a mesma: haveria o deferimento do registro com cláusula resolutiva implícita. Afinal, no caso da REDE, há assinaturas suficientes depositadas nos respectivos Cartórios Eleitorais, nada obstante sem certificação. Se há assinaturas que expressam o número suficiente de apoiadores, está maduro o processo para o deferimento do registro, sob condição resolutiva implícita, tal qual ocorreu com o PSD, PROS e SDS.

A frase correta sobre o ponto é a do Min. Marco Aurélio: "O começou errado tem tudo para terminar errado", referindo-se ao relaxamento das regras para a criação do PSD, que, naquela quadra, interessava ao Palácio do Planalto, ao contrário da criação do PROS e SDS. Aliás, coerente com a sua posição desde o processo de registro do PSD, em entrevista, hoje, a Folha de São Paulo, asseverou o Ministro: "Tanto a lei [dos partidos políticos] quanto a resolução [de criação de partidos] prevê que o escrivão do cartório faça a validação. Nós não atuamos como cartório. Nós estamos praticamente no terceiro patamar. Tem o cartório eleitoral, tem o tribunal regional. E tem que passar por lá, sob a minha ótica, para chegar o pedido de registro no TSE. Você, meu Deus do céu, validar milhares de assinaturas? Aí fica muito difícil. É uma coisa que deve ser feita por inúmeros cartórios, não por órgãos únicos."

Note-se, porém, que o TSE, tal qual os processos do PSD, PROS e SDS, não estaria validando assinaturas. Estaria deferindo o registro sob a condição resolutiva de que as assinaturas sejam validadas, seja em razão de questionamentos sobre fraude, seja em razão de pendências de certificação.

Penso que deveria o TSE adotar a mesma flexibilidade, editando uma nova resolução, posteriormente, que normatizasse o funcionamento dos Cartórios Eleitorais e dos Tribunais Regionais Eleitorais no procedimento de criação dos partidos políticos, sem as liberalidades hermenêuticas que geraram essas situações atualmente vividas.

quinta-feira, 19 de setembro de 2013

Desagravo ao Min. Celso de Mello - Mensalão

Do que tenho lido e dos emails que tenho recebido, estão atacando a honra do Min. Celso de Mello impiedosamente. É viral texto escrito por Saulo Ramos, relatando um suposto diálogo havido entre ele, então Ministro da Justiça, e o então novato Ministro do STF.

Celso de Mello tem uma trajetória muito digna e correta no STF. É um grande Ministro, com votos históricos e bem fundamentados, que em muito contribuíram para a consolidação do novo papel da Corte Constitucional pós-Constituição de 88.

Seu voto, ontem, foi tecnicamente irrepreensível, ainda que possamos discordar das conclusões a que chegou. Mas satanizá-lo é um comportamento com o qual não apenas não me alinho como refugo. O Min. Celso de Mello tem o meu respeito e a minha enorme admiração.

quarta-feira, 18 de setembro de 2013

TSE declara inconstitucional o RCED

Hoje, o Tribunal Superior Eleitoral inovou: declarou inconstitucional o art.262 do Código Eleitoral, que hipotisa o Recurso Contra a Expedição de Diploma (RCED). A insegurança jurídica é patente, ainda mais quando se sabe que a matéria foi objeto da ADPF 167, em que se tratava daquilo que o Min. Carlos Ayres Britto chamou de ataque à "interpretação ultrassedimentada do TSE" sobre o cabimento e constitucionalidade do RCED (aqui).

Bem, o fato é que o Tribunal Superior Eleitoral, por sua maioria, decidiu que o Recurso Contra a Expedição de Diploma não é um remédio jurídico com foros de constitucionalidade, devendo o processo voltar às instâncias ordinárias (é dizer, ao juízo responsável pelo registro de candidatura) para ser processado como AIME.

Quando tiver acesso à decisão, comentarei aqui. Veja a matéria da Folha online (original, aqui):

A maioria do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) decidiu declarar inconstitucional um tipo de recurso usado para cassar mandatos de políticos, o que pode beneficiar 11 governadores que respondem a ações na corte, entre eles Sérgio Cabral (RJ), Antonio Anastasia (MG), Cid Gomes (CE) e Roseana Sarney (MA).
Ao analisar o caso do deputado Assis Carvalho (PT-PI), que teve seu mandato questionado no TSE através de um RCED (Recurso Contra Expedição de Diploma), o ministro Dias Toffoli destacou que a Constituição não prevê tal possibilidade.
Para ele, o chamado RCED, previsto no Código Eleitoral de 1965, afronta a Constituição de 1988 que criou outro instrumento, conhecido como AIME (Ação de Impugnação de Mandato Eletivo), para a cassação de mandatos nos casos de abuso de poder econômico, corrupção ou fraude.
A diferença entre os dois é que o RCED, para o caso de deputados, senadores e governadores, pode ser enviado diretamente ao TSE, sem a necessidade de passar pelo TRE (Tribunal Regional Eleitoral). Ele também pode ser apresentado à Justiça a qualquer momento.
A AIME, por sua vez, além de ser iniciada pela primeira instância da Justiça Eleitoral, tramita em segredo de Justiça e deve ser apresentada em até 15 dias após a diplomação do político.
O entendimento de Dias Toffoli foi seguido por Castro Meira, Henrique Neves e Luciana Lóssio. Foram contrários os ministros Marco Aurélio Mello, Cármen Lúcia e Laurita Vaz.
A decisão desta noite representa a uma mudança na jurisprudência do tribunal, uma vez que o então governador Jackson Lago (MA) foi cassado pelo TSE em 2009 justamente através de um RCED. Em seu lugar foi empossada Roseana Sarney.
Ao analisar o caso do deputado Carvalho, o TSE resolveu enviar seu processo para o TRE, transformando-o em AIME.
A corte não discutiu o que fazer no caso dos governadores. Mas, devido à declaração de inconstitucionalidade do RCED, o mais provável é que, quando os processos entrarem em pauta, o mesmo entendimento seja seguido.
Caso os processos que pedem a cassação dos governadores sejam enviados aos TREs, toda a tramitação das ações terá de ser concluída até o final do ano que vem. Caso contrário, haverá o risco dos mandatos acabarem antes da conclusão dos julgamentos.
Além de Cabral, Anastasia, Gomes e Roseana Sarney, respondem a RCEDs no TSE e podem ser beneficiados pelo novo entendimento da corte os governadores Anchieta Junior (RR), André Puccinelli (MS), Omar Aziz (AM), Sebastião Viana (AC), Siqueira Campos (TO), Teotônio Vilela (AL) e Wilson Martins (PI).

sexta-feira, 13 de setembro de 2013

Inelegibilidade e acendedor de lampiões

Uma das questões mais impactantes da admissão da retroatividade das normas veiculadas pela Lei Complementar nº 135/2010 é justamente o conflito concreto entre elas e o anterior ordenamento jurídico, entre elas e a coisa julgada e entre elas e os atos jurídicos perfeitos. É evidente que ao estudioso do Direito e ao aplicador autoritativo das normas jurídicas não passe desapercebido que a chamada retrospectividade foi um artefato retórico utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para dourar a pílula da mais desbragada retroatividade já vista em regime democrático de preceitos punitivos.

É certo que, aqui e ali, surgem vozes discordantes da interpretação outorgada pelo STF e pelo TSE sobre a possibilidade de retroatividade da LC 135 contrariando a coisa julgada, por exemplo, como se vê da ementa abaixo:

TRE-ES - RECURSO ELEITORAL RE 19650 ES (TRE-ES)

Data de publicação: 23/04/2013
Ementa: RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. INDEFERIMENTO. CONTAS IRREGULARES. TRIBUNAL DE CONTAS. EXERCÍCIO 2002. ART. 1º, I, ALÍNEA G DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64 /90. NÃO INCIDÊNCIA. RETROATIVIDADE MÁXIMA. NÃO APLICAÇÃO. EXAURIMENTO DO PERÍODO DE INELEGIBILIDADE. REDAÇÃO ORIGINAL. LC 64 /90. RECURSO PROVIDO. REGISTRO DE CANDIDATURA DEFERIDO. Para a configuração da inelegibilidade constante do art. 1º , I , g , da LC 64 /90, imprescindível é o preenchimento de alguns requisitos, como a existência de prestação de contas relativas ao exercício de cargo ou funções públicas, o julgamento e rejeição das contas, a detecção de irregularidade insanável, que essa irregularidade caracterize ato doloso de improbidade administrativa e que haja decisão irrecorrível do órgão competente para julgar as contas. A Lei Complementar nº 135 /2010, que entrou em vigor quando já havia transcorrido o período de inelegibilidade previsto na redação original da LC 64 /90, não pode ter retroatividade máxima, sob pena de violar a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Recurso conhecido e provido. Registro de candidatura deferido.

TRE-AL - RECURSO ELEITORAL RE 6734 AL (TRE-AL)

Data de publicação: 21/08/2012
EmentaRECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA (AIRC). ELEIÇÃO 2012. PREFEITO. AIJE JULGADA EM 2004. CASSAÇÃO DO REGISTRO. APLICAÇÃO DE MULTA. COMINAÇÃO.INELEGIBILIDADE. TRÊS ANOS. INOVAÇÕES. LC 135 /2010. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO PERÍODO DE INELEGIBILIDADE PARA OITO ANOS. COISA JULGADA. RETROATIVIDADE MÁXIMA. VEDAÇÃO. OFENSA A SEGURANÇA JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA APLICAÇÃO DA LC 135 /2010. OFENSA AO ART. 5º , XXXVI DA CR/88 . AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. NÃO VINCULAÇÃO À DECISÃO NAS ADCs 29 E 30 E ADI 4578 DO STF . PRECEDENTES TSE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 135 /2010, amplamente nominada de ¿Lei da Ficha Limpa¿, introduziu profundas mudanças no processo eleitoral, sobretudo no que se refere ao aumento do período de inelegibilidade. 2. Sua aplicação deve ser compatibilizada com todo o leque de princípios constitucionalmente consagrados, em especial, a coisa julgada e a segurança jurídica. 3. Não se aplica o aumento do período de inelegibilidade para 8 anos, advindo da Lei Complementar nº 135 /2010, nos casos em que há sentença transitada em julgado antes da vigência da Lei Nova. 4. A aplicação dos efeitos da Lei Complementar nº 135 /2010 a situações já constituídas sob o manto da coisa julgada ofende a segurança jurídica, caracterizando retroatividade máxima, segundo precedentes recentes do e. TSE 5. Recurso conhecido e provido.

Pois bem. O Tribunal Superior Eleitoral chegou a também se opor à retroatividade máxima das normas da LC 135, conforme se observa dos seguintes julgados, com a mesma ementa, ambos da relatoria do Min. Marco Aurélio, do STF:
INELEGIBILIDADE - COISA JULGADA - LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010 - RETROAÇÃO MÁXIMA. Contraria, a mais não poder, a primeira condição da segurança jurídica - a irretroatividade da lei - olvidar, colocar em plano secundário, ato jurídico perfeito por excelência - a coisa julgada -, ante a Lei Complementar nº 135/2010, implementando-se retroatividade máxima.
(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 476914, Acórdão de 10/05/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 118, Data 29/06/2012, Página 94, e Recurso Ordinário nº 254432, Acórdão de 30/09/2010, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 30/09/2010)
Nada obstante, recentemente vem o Tribunal Superior Eleitoral aplicando o entendimento do STF de que - atenção! - não há direito adquirido ao regime de inelegibilidade.
Eleições 2012. Registro de candidatura. Alínea g do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90.
 1. No julgamento das ADCs nos 29 e 30 e da ADI no 4.578, o STF assentou que a aplicação das causas de inelegibilidade instituídas ou alteradas pela LC nº 135/2010 a fatos anteriores à sua vigência não viola a Constituição Federal e que não há direito adquirido ao regime de inelegibilidades, de sorte que os novos prazos previstos na LC nº 135/2010 aplicam-se mesmo quando os anteriores se encontrarem em curso ou já se tiverem encerrado.
 2. Nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal, as decisões proferidas pelo STF em ações dessa natureza possuem eficácia oponível a todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Judiciário.
 3. No caso, como estava em curso, na data da formalização do registro de candidatura, o prazo da causa de inelegibilidade da alínea g, é necessário o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que este examine se a conduta do candidato constitui irregularidade insanável que configura ato doloso de improbidade administrativa, como exige a nova redação da referida alínea.
 Agravo regimental a que se nega provimento.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 8247, Acórdão de 25/04/2013, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 107, Data 10/06/2013, Página 47-48 )
Para a aplicação retroativa dos prazos de inelegibilidade, invadindo o passado, o TSE passou a ter de enfrentar a modulação do regime anterior com o regime atual, sobretudo quando da aplicação da alínea "g" do inciso I do art.1º, cujo suporte fático foi alterado também, não apenas a ampliação dos prazos de inelegibilidade. Antes não se exigia a presença de ato doloso de improbidade; hoje, exige-se.
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. REGISTRO DE CANDIDATURA. INELEGIBILIDADE. ART. 1º, I, D, DA LC 64/90 COM A REDAÇÃO DADA PELA LC 135/2010. PRAZO. OITO ANOS. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO.
 1. Segundo a jurisprudência do STF, não há direito adquirido ao regime de inelegibilidades. Ainda que o prazo original de inelegibilidade tenha transcorrido e se consumado sob a égide da LC 64/90, deve-se considerar, no momento do pedido de registro de candidatura referente às Eleições 2012, aquele previsto na LC 135/2010 (ADC 29/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 28.6.2012).
 2. Na contagem do prazo de inelegibilidade de oito anos, previsto no art. 1º, inciso I, alíneas d, h e j da LC 64/90, deve ser considerado o término do último ano e não a data específica da eleição que nele se realizar. (REspe 165-12, Relator Ministro Arnaldo Versiani, publicado em sessão de 25.6.2012 e REspe 116-61, Redatora para o Acórdão Ministra Nancy Andrighi, PSESS de 21.11.2012).
 3. Agravo regimental não provido.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 8197, Acórdão de 29/11/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 29/11/2012 )
Sobre a inexistência do direito adquirido ao "regime de inelegibilidade" ou ao "regime de elegibilidade" - que é uma falsa questão, consoante mostrei na 9ª edição das Instituições de direito eleitoral - há decisões elucidativas:
Inelegibilidade. Condenação por abuso do poder econômico e de autoridade.
 1.  Não há litisconsórcio passivo necessário entre candidatos a prefeito e vice-prefeito em processos de registro de candidatura.
 2.  Ainda que se trate de condenação transitada em julgado, em representação por abuso do poder econômico ou político referente a eleição anterior à vigência da Lei Complementar nº 135/2010, incide a inelegibilidade prevista na alínea d do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, cujo prazo passou a ser de oito anos.
 3.  Configurado o fato objetivo estabelecido na respectiva norma, qual seja, a procedência de representação, com decisão colegiada ou transitada em julgado, por abuso do poder econômico ou político, e estando ainda em vigor o novo prazo de inelegibilidade, pouco importa o decurso de tempo de inelegibilidade anteriormente fixado por norma já modificada ou pela própria decisão.
 4.  Não há direito adquirido a regime de elegibilidade, nem se pode cogitar de ofensa a ato jurídico perfeito ou à coisa julgada, pois as condições de elegibilidade, assim como as causas de inelegibilidade, devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro de candidatura.
 Agravos regimentais não providos.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 19730, Acórdão de 06/11/2012, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 06/11/2012 )
O tema já foi objeto de decisão no TSE da relatoria do Min. Luiz Fux e, mais uma vez, apela-se para a tese de tratar-se aplicação da Lei da Ficha Limpa para fatos pretéritos em retrospectividade, dando-se ao signo "elegibilidade" não mais a significação de "direito subjetivo público de ser votado", mas, sim, de "adequação do cidadão ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos negativos (as inelegibilidades) no momento do registro de sua candidatura". Verbis:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. CARGO DE VEREADOR. REGISTRO DE CANDIDATURA. INDEFERIMENTO. CANDIDATO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97). INCIDÊNCIA DO ART. 1º, I, j, DO ESTATUTO DAS INELEGIBILIDADES (LC Nº 64/90), ACRESCENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010 (LEI DOS "FICHAS LIMPAS"). APLICAÇÃO DA NOVEL DISCIPLINA LEGISLATIVA A FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA. HIPÓTESE DE RETROSPECTIVIDADE, E NÃO DE RETROATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADCS Nº 29 E 30 E NA ADI Nº 4578 ASSENTANDO A CONSTITUCIONALIDADE DE TAL APLICAÇÃO A FATOS PRETÉRITOS, BEM COMO DO PRAZO DE 8 (OITO) ANOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
 1. As inelegibilidades introduzidas pela LC nº 135/2010 a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência não macula o princípio constitucional da irretroatividade das leis, corolário do postulado da segurança jurídica.
 2.A Lei Complementar nº 135/10, ao incidir sobre o processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação, consubstancia uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica (retrospectividade), ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos.
 3.A elegibilidade é a adequação do cidadão ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos negativos (as inelegibilidades) no momento do registro de sua candidatura, razão pela qual inexiste direito adquirido a candidatar-se, mas, ao revés, mera expectativa de direito que deve ser legítima.
 4.É que o cidadão que tenciona concorrer a cargo eletivo deve aderir ao estatuto jurídico eleitoral, por isso que em razão da necessidade de sua adequação a esse regime de direito, impede que antes do início do período eleitoral o ius honorum ingresse no respectivo patrimônio jurídico, gerando o cognominado direito adquirido.
 5.  superveniência de causas de inelegibilidade não ofende a coisa julgada nos casos em que a mesma decorre de condenação judicial, na medida em que não significa interferência no cumprimento de decisão judicial anterior. Vale dizer, o Poder Judiciário fixa a penalidade, que terá sido cumprida antes do período eleitoral, sem prejuízo de que nas relações jurídicas ex lege novos requisitos possam ser exigidos.
 6. Consectariamente, a aplicação da LC nº 135/2010 a fatos ocorridos antes de sua vigência se impôs à luz da atual quadra histórica, em que se verifica uma crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da população pela moralização do exercício dos mandatos eletivos no país.
 7. Deveras, a cidadania, fundamental à República, erigiu a probidade como condição inafastável para a boa administração pública.
 8. Recurso Especial Eleitoral a que nega provimento.
(Recurso Especial Eleitoral nº 29135, Acórdão de 23/10/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Relator(a) designado(a) Min. LUIZ FUX, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 23/10/2012 )
A confusão teórica é impressionante. Dizer que "a elegibilidade é a adequação do cidadão ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos negativos (as inelegibilidades) no momento do registro de sua candidatura" é um salto triplo carpado hermenêutico.

Tirante o fraseamento longo, resta uma afirmação na dicção do Ministro Fux: a elegibilidade é uma relação de adequação entre o cidadão e o ordenamento eleitoral, anterior ao registro, consubstanciada em não estar inelegível... A confusão conceptual, com todas as vênias, ressalta. Ora, o regime jurídico eleitoral do cidadão incoa com o alistamento eleitoral, ato jurídico do qual dimana o direito de votar (ius singuli). Não há aqui, ainda, e pode nunca haver, elegibilidade. O regime jurídico eleitoral do candidato nasce com o ato jurídico do registro de candidatura, que faz nascer o direito subjetivo público de ser votado (ius honorum, elegibilidade). Apenas se pode falar de elegibilidade no plano da eficácia do fato jurídico do registro de candidatura. As condições de elegibilidade são pressupostos do registro; a inelegibilidade cominada, efeito do ato jurídico ilícito eleitoral declarado por sentença. É a sentença que constitui a inelegibilidade cominada; ela nunca é ex lege, como não são as sanções penais, por exemplo. São sempre dependentes de decisão judicial que as decretem (efeito constitutivo negativo).

O candidato tem direito adquirido à elegibilidade se o registro não foi impugnado ou se a impugnação foi rejeitada. Se ele praticar, durante a campanha, ato ilícito eleitoral (abuso de poder, e.g.), incide a norma sancionatória dependente de sentença para produzir efeitos jurídicos. A sanção de inelegibilidade decorrente de ato ilícito corta a elegibilidade (plano da eficácia) que se tinha, gerando a cassação do registro e do diploma, se expedido (plano da existência). É dizer, o direito adquirido de ser votado pode ser expungido como consequência de fato ilícito posterior ao registro ou, eventualmente, anterior, em se tratando de matéria constitucional suscitada no RCED.

Como se vê, a definição de elegibilidade utilizada pelo Min. Fux é teoricamente errada e juridicamente confusa. Os conceitos são baralhados de tal modo que o ordenamento jurídico eleitoral resta mutilado, irracional, problemático.

O papel da doutrina do Direito Eleitoral deve ser monocórdio como o agir do acendedor de lampiões, celebrizado pela pena do alagoano Jorge de Lima:

Lá vem o acendedor de lampiões da rua! 

Este mesmo que vem infatigavelmente, 
Parodiar o sol e associar-se à lua 
Quando a sombra da noite enegrece o poente!

Um, dois, três lampiões, acende e continua 

Outros mais a acender imperturbavelmente, 
À medida que a noite aos poucos se acentua 
E a palidez da lua apenas se pressente.

Triste ironia atroz que o senso humano irrita: - 

Ele que doira a noite e ilumina a cidade, 
Talvez não tenha luz na choupana em que habita.

Tanta gente também nos outros insinua 

Crenças, religiões, amor, felicidade, 
Como este acendedor de lampiões da rua!

É isso: a doutrina do Direito Eleitoral, se for séria, tem o dever de acender lampiões quanto mais se acentue o anoitecer da dilapidação dos institutos jurídicos eleitorais feita pela jurisprudência, perturbando as garantias individuais mais comezinhas, como o respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Quanto mais a sombra da noite da relativização das garantias individuais enegrece o poente do respeito à Constituição, mais se torna fundamental o papel da doutrina do Direito Eleitoral de ser o acendedor de lampiões, pondo luzes nessa confusão conceitual gravíssima.

Muitos se omitirão; outros, por rasa ciência, nem se darão conta. Mas nos cabe continuar acendendo os lampiões como dever de ofício.

terça-feira, 13 de agosto de 2013

Instituições de direito eleitoral, vol.I, 9ª ed.: Editora Fórum, 2013.


Para comprar, clique aqui.

Sobre a obra, diz a Editora Fórum:

SINOPSE


O livro Instituições de Direito Eleitoral é já um clássico do Direito Eleitoral. Foi a primeira obra a dar tratamento puramente dogmático à teoria da inelegibilidade e aos institutos eleitorais, sem se perder no discurso político. Nele não há a defesa de ideologias, não se faz literatura militante, tampouco se analisa o ordenamento jurídico a partir de uma visão comprometida com teses messiânicas. O tratamento dado ao Direito Eleitoral é rigoroso, compromissado com a Ciência do Direito. 
A obra constrói a teoria da inelegibilidade a partir da teoria do fato jurídico. Com a exposição segura de conceitos chaves da teoria geral do Direito, o autor submete a LC nº 135 (Lei da Ficha Limpa) e a jurisprudência surgida em razão dela a uma análise detalhada, cuidadosa, sem paixões. E partindo da fundamentação dos conceitos, expõe as suas implicações ao Direito Processual Eleitoral.
É obra de leitura obrigatória que a Editora Fórum tem o prazer de editar, oferecendo a nova edição aos estudantes, advogados, magistrados e membros do Ministério Público.

segunda-feira, 24 de setembro de 2012

Interpretação e norma jurídica

Como um aperitivo, parte inicial do capítulo introdutório do volume II das Instituições de Direito Eleitoral, que sairá em janeiro de 2013 pelo selo da Editora Fórum.


1. Interpretação e norma jurídica.

A norma jurídica é a significação de um texto positivo. O texto legislado está ali para o intérprete como algo, como um objeto que se põe para ser compreendido. O ato que põe o texto positivo é fonte do direito, sendo produto de processo regulado por outras normas jurídicas, que dispõem sobre competência e procedimento de ponência de normas. Todo diploma legal é produto de um ato de vontade, individual ou coletivo. Ato normado emanado de autoridade competente, que veicula um sentido para ser compreendido como função prescritiva de condutas humanas ou distributivas de competências.

O sentido que é a norma jurídica está no texto positivado. Quem expediu diploma legal veiculou um texto impregnado de significação com a finalidade de regrar a zona material da conduta humana. O diploma jurídico é a fonte do direito; seu conteúdo, a norma jurídica. O sentido deôntico completo do conjunto de textos positivados, regrando determinada matéria, é o modelo jurídico.

As normas jurídicas não são criações do intérprete. São conteúdo dos textos positivados. O intérprete busca conhecer, em atitude intelectiva, o sentido expresso pelo suporte físico de significados deônticos que é o texto de direito positivo. A atitude intelectiva do intérprete, porém, não é passiva. Constituição, leis, decretos, portarias, etc., são diplomas positivos, fontes de direito, que são produzidos para que as normas que eles veiculam incidam e sejam vividas em um contexto cultural e social. O intérprete e o texto estão inseridos em uma tradição que lhes antecede e que formam o contexto em que a interpretação se dá, no seio de um diálogo ininterrupto e contínuo com a comunidade do discurso. Toda interpretação é sempre comunitária, dentro de uma mesma realidade simbólica e de uma fusão de horizontes, onde passado, presente e futuro se encontram.

Dissemos não ser passiva a interpretação. O sujeito põe-se diante do texto, porém nunca se encontra só. De um lado, procura compreender isto aí que se põe para ser interpretado, como algo que lhe é exterior, é dizer, como algo posto por alguém para ser compreendido pela comunidade do discurso e em conformidade com a gramática que regra a linguagem utilizada; de outra banda, busca entender os sentidos em consonância com o ontem do texto e hoje do contexto social, histórico e cultural em que está inserido. É dizer, o sentido do texto positivo, que é a norma jurídica, pode ter, e é comum que tenha, uma evolução de compreensão e vivência pelo ato recognitivo a partir de mudanças no seu contexto. É dizer, a norma jurídica, como significação, pode sofrer modificações em razão do tempo e de mudanças no contexto social, não sendo ela, a norma, produto de um único sujeito que atribui ao texto o sentido que queira ou como queira1.

É erro corrente, hoje, o dizer-se que o intérprete atribui sentido ao texto positivado, criando a norma jurídica. Primeiro, porque uma característica do signo é ser produto da convenção humana, não estando nas mãos de um indivíduo a capacidade de mudar o sentido de um signo linguístico, salvo se aquele novo sentido for estipulado por ele e ingressar, pela convenção, na vivência social. Desde Saussure sabe-se que a arbitrariedade da relação significante e significado repousa numa espécie de acordo coletivo entre os falantes, ou seja, na natureza de objeto cultural que possui a linguagem2. Segundo, porque a norma jurídica tem uma função conativa ou prescritiva, é dizer, visa o efeito ilocucionário de modificar a conduta humana, conformando-a. Ora, como poderia ser a norma a criação de um único intérprete, se justamente a sua função é atuar no simbolismo social, induzindo a que as pessoas ajam de um jeito ou de outro, se insiram em um plexo de competências, etc.?

Ademais, é preciso ressaltar que um texto, para que tenha sentido em uma determinada língua, seja escrito observando um código comum entre o emissor e o destinatário. Há de haver uma gramática para atribuir uma significação a um signo3; os falantes buscam se entender mediados por uma linguagem que preexiste a eles e na qual estão inseridos, não dispondo dela como queiram. A comunicação se dá em uma linguagem regrada e compartilhada, em que o outro se põe sempre presente na sua dimensão pragmática.

É certo que não poucos sustentam uma visão relativista e cética sobre o produto da atividade interpretativa. Animados nem sempre pelo mesmo fundo teórico, sustentam ser a significação atribuída ao texto pelo intérprete; é dizer, a natureza da interpretação seria constitutiva do sentido do texto, sendo ele, o texto, nada mais do que marcas gráficas ou suportes físicos predispostas pela autoridade competente, no caso do direito positivo. Sem esconder o psicologismo que forra o seu pensamento, Giovanni Tarello fez a diferença entre interpretação-atividade e interpretação-produto, sendo aquela “un fenomeno mentale, come l'attribuire un significato a un documento4. Para Tarello, desse modo, a interpretação seria uma atividade de atribuir um significado a um documento, que pode consistir tanto em um ato de vontade (uma volição) como ato de conhecimento (uma intelecção). Competiria ao intérprete, então, decidir a atribuir ou propor ao documento um particular significado5, é dizer, “o significato non è affatto precostituito all'attività dell'interprete, ma ne è anzi il risultato6. Sendo a norma jurídica a significação de um documento positivo, conclui Tarello que “'norma' significa semplicemente il significato che è stato dato, o viene deciso di dare, o viene proposto che si dia, a un documento che si ritiene sulla base di indizi formali esprima una qualche direttiva d'azione7. Ora, resta claro que a corrente analítica defendida por Tarello pretende assentar a premissa de que o intérprete é livre na atividade de atribuir sentido a um texto legal, cuja significação, que é a norma jurídica, seria sempre um posterius, um resultado da sua atividade mental criativa, dos seus sentimentos pessoais, da sua vontade, enfim.

Há dois aspectos que devem ser respondidos por Tarello. Se a interpretação é um ato de vontade do intérprete e a norma nada mais seria que o produto de uma vontade subjetiva sua, como ela poderia ter uma função prescritiva (nêustico) de conformar a conduta humana, é dizer, de ser uma “direttiva d'azione”? Sendo o sentido atribuído livremente pelo intérprete, como a norma jurídica teria o condão de vincular um universo de pessoas à prática comum, por exemplo, de observar o sinal vermelho ou os sinais de trânsito nas vias públicas? Essa questão da (improvável) vinculação das pessoas a uma significação atribuída livremente por um intérprete abre uma segunda questão relevante: como controlar a validade da norma jurídica diante de um caso concreto? Ora, como a significação seria sempre produto dos sentimentos ou da vontade de quem interpreta, como saber a diferença entre uma interpretação séria e uma interpretação não-séria?

Tarello resolve a questão com sinceridade em face das premissas que abraçou: não haveria meios. Para o jurista peninsular, o controle social não se faria sobre os procedimentos intelectuais do intérprete, havendo, quando muito, um controle formal por meio dos órgãos que disponham dessa competência8. Mas aí, penso eu, teríamos um novo problema, assim ao infinito: qual seria o órgão competente para interpretar autoritativamente e por que meios a atividade interpretativa seria validamente exercida? A resposta demandaria que se fizesse uma interpretação de uma norma de competência. E quem teria competência para fazê-la, de modo que aquela interpretação fosse vinculativa para os demais? Note-se, assim, como a visão cética, levada as últimas consequências, esvazia a própria função do direito como processo de adaptação social ou ordenador da sociedade humana.

__________
1 BETTI, Emilio. “Interpretazione della legge e sua efficienza evolutiva”, in: Diritto, metodo, ermeneutica, Milão: Giuffrè, 1991, p.526, deixou assentado: “Invero l'ordine giuridico è un organismo in perenne movimento, in continua trasformazione , che segue e rispecchia da vicino il movimento delle trasformazioni della vita sociale. Onde solo una ricognizione storica permette di valutare la trasformazione che un istituti ha subito e, insieme, di riconoscere la reale portata dei nuovi istituti e la ripercussione che esse possono avere spiegata su altre parti dell'ordinamento rimaste formalmente (ma solo in apparenza) immutate, quanto alla lettera.” Pode o texto restar em aparência imutável, “ma si integra e si riempie di uno spirito diverso conforme allo spirito del tempo e della società per cui la norma è destinata a valere: non già, si intende, secondo il talento soggettivo dell'interprete”. Emilio Betti chama a atenção para a importância de buscar recolher o pensamento original do autor do texto, fazendo o iter genético do iter hermenêutico. Sobre o caráter evolutivo da interpretação, BETTI, Emilio. Interpretazione della legge e degli atti giurici: teoria generale e dogmatica. 2ª ed., Milão: Giuffrè, 1971, p.123 et seq.
2 Nesse sentido, FIORIN, José Luiz. “Teoria dos signos”, in: Introdução à linguística, vol. I, 6ª ed., São Paulo: Contexto, 2011, p.61.
3 ECO, Umberto. O signo. 5ª ed., Lisboa: Presença, 1997, p.22, passim.
4 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, vol. I, t.2, Milão: Giuffrè, 1980, p.39.
5 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., pp.61-62.
6 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., p.63. No mesmo sentido, GUASTINI, Nuovi studi sull'interpretazione. Roma: Aracne, 2008, p.170.
7 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., p.64.
8 TARELLO, Giovanni. L'interpretazione della legge, cit., p.67. Ao fim e ao cabo, Tarello põe o controle social da interpretação apenas no campo da argumentação jurídica, no dever de fundamentar (pp.71-72). Mas não sem desqualificar o papel da lógica jurídica, especialmente da lógica deôntica (pp.75-85), e da nova retórica de Parelman (pp.85-99).