Fidelidade partidária, criação de novo partido e perda de mandato eletivo

Há uma discussão sobre a perda de mandato eletivo em razão da saída de um partido político para organizar a fundação de um outro partido, cujo registro ainda não foi deferido pelo Tribunal Superior Eleitoral. Pela interpretação que alguns passaram a dar, o detentor de mandato eletivo apenas poderia sair para fundar um novo partido político, após o seu registro consumado. É dizer, deveria ficar dentro do partido político em que foi eleito, trabalhando pela fundação de um novo partido político, agindo contra os interesses da sua agremiação.

Parece-me absurda essa lógica, abraçada em alguns julgados do Tribunal Superior Eleitoral.

Ora, a criação da pessoa jurídica e a sua personificação não andam necessariamente juntas; outrossim, há efeitos jurídicos que necessitam da personificação para que incoem. De fato, o partido político ganha personalidade jurídica com o registro no Cartório do Registro Civil; há, já ali, partido político constituído. Conforme acentei em um artigo que escrevi há muitos anos (Natureza Jurídica das fundações públicas. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 1, no 1. Disponível em: http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=8> Acesso em: 22 nov. 2011. Texto escrito na vigência do Código Civil de 1916, mas conforme a legislação atual.):

“§ 15. De regra, há três princípios que podem informar os legisladores quanto à personificação das entidades não-personificadas: a) o princípio da livre criação personficante, segundo o qual, criada a entidade, esta é personificada ope legis; b) princípio da determinação estatal, pelo qual a personificação depende da vontade (não só do exame) do Estado; e c) princípio da determinação normativa, que apenas exige a satisfação de certos pressupostos de direito material, com ou sem exigência de registro ou publicação. O Código Civil Brasileiro adotou esse último princípio.
§ 16. - O negócio jurídico fundacional institui a fundação de direito privado. Todavia, instituir não é dotar, o ente criado, de personalidade jurídica. Há sociedades, associações e fundações que não são ou ainda não foram personificadas, e a legislação civil não as desconhece (art.20, § 2º do CCB: "As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas..."). Como ensina Pontes de Miranda (ob.cit., p.333), "Sociedade ou associação não-personificada é toda sociedade ou associação, que resultou de negócio jurídico, ou de lei, mas para a qual (ainda) não se obteve personificação. Organizou-se social ou corporativamente, não é pessoa". De fato, a entidade ainda não personificada já esta, de certo modo, distinguida das pessoas dos seus membros, porque já há, pelo negócio jurídico unilateral, ou bilateral, ou plurilateral, o patrimônio destinado a um fim. Os atos das próprias entidades que ainda se não registraram são seus (art. 20, § 2º, verbis: "responsabilizá-las por seus atos"). O patrimônio ainda pertence aos membros -- como não há pessoa jurídica, o patrimônio não é distinto do de seus membros --, mas já está em comum, sujeito às regras do ato constitutivo, o que o diferencia dos patrimônios dos membros (vide Pontes de Miranda, ob.cit., p. 344).
§ 17. - A personalidade depende de registro de ato constitutivo (art. 18 do CCB [art.45 do NCCB]). Antes do registro, entre ele e o ato constitutivo, há a entidade não-personificada. Mas poderia o legislador conceber a personificação ipso iure, bastando adotar o princípio da livre criação personificante, como ocorre quando legislador cria e adota a entidade de personalidade, com efeito imediato. Como assevera Pontes de Miranda, "Se a lei, que cria a sociedade, ou a associação, ou a fundação, dispensa-lhe o registro para efeito personificativo, tudo se passa instantaneamente: à data que se marca na lei, a pessoa jurídica é, sem o período constitutivo, ou o deixa a atividade posterior de pessoas indicadas, ou a serem indicadas" (p. 358).
§ 18. - Pelo conseguinte, não se pode, quanto ao problema da personalidade jurídica das entidades criadas pelo Poder Público, ser encetada resposta a priori. É o próprio ordenamento jurídico, ou a lei que criou a entidade - ou autorizou sua criação-, que poderá trazer a resposta. Curiosamente, a doutrina partiu para esse debate meio confuso por não ter feito uma distinção simples, que bem poderia trazer luzes ao tema: trata-se da distinção entre Fundação Pública ou Governamental, instituída pelo Poder Público, que poderá ter, de acordo com a lei ou o ato administrativo, personalidade de direito público ou de direito privado; e Fundação instituída por particulares, que terá sempre personalidade privada, se não houver lei que a transmude para personalidade de direito público.(...)
§ 20. A lei pode criar a entidade; criar e dotar a entidade de personalidade jurídica; ou apenas autorizar a que sua criação se dê, fixando de antemão sua finalidade, seu patrimônio e sua estrutura, ou deixando, quanto a esta, que o ato administrativo o faça.
§ 21. Se a lei apenas cria a entidade, desde sua publicação a entidade existe, embora sem personificação. Há fundação in fiere, em situação jurídica símile a do nascituro. Pode se dar que a norma crie e já disponha sobre a fundação (ainda) não-personificada, deixando para o decreto o efeito personificante, ou para ato administrativo dependente de registro. Se for por decreto, há desnecessidade de registro, embora o próprio decreto possa exigi-lo. Nesse campo, o legislador ou o administrador têm inteira liberdade: aquele na confecção da lei; esse, se a lei lhe deixou um branco para agir.
§ 22. - Se a lei cria a fundação e já lhe concede personalidade jurídica, resta ao Poder Executivo apenas praticar os atos materiais de viabilização fática da nova pessoa jurídica. Pode ocorrer, porém, que a norma, sem embargo de dar personalidade à entidade, não regre sua estrutura e administração, deixando que o decreto o faça. Como já há pessoa jurídica, não terá nenhum efeito jurídico o registro do ato constitutivo. Seria mera excrescência.
§ 23. Havendo apenas autorização para que o Poder Executivo crie a pessoa jurídica, é importante que a lei autorizativa desde logo estipule sua natureza (sociedade, associação ou fundação), seu regime jurídico (direito público ou privado), sua finalidade e seu patrimônio. Mas pode ocorrer que ela mesma omita algum ou alguns desses itens, deixando ao administrador ampla liberdade. Nesse caso, o ordenamento jurídico acima da lei condiciona essa liberdade, que não é absoluta.”

A criação do partido político, nada obstante, não o coloca, desde já, apto para atuar eleitoralmente. Mas desde ali, com o seu nascimento, nasce-lhe a personalidade jurídica própria, conforme norma expressa do § 3º do art.8º da Lei nº 9.096/95. Porém, para que essa associação partidária possa atuar validamente para fins eleitorais, deverá seguir normas específicas ( Art.44, § 3º, do Código Civil: “Os partidos políticos serão organizados e funcionarão conforme o disposto em lei específica”. (Incluído pela Lei nº 10.825, de 22.12.2003)), é dizer, curial que obtenha o registro dos seus estatutos perante o Tribunal Superior Eleitoral, na forma do § 1º do art.7º da mesma Lei. Há que separar no mundo jurídico, de conseguinte, o que seja criação e personificação do partido político, de um lado, do que seja capacidade para agir eleitoralmente e legitimidade para agir, dependente do registro no TSE. O registro do partido político no TSE não atua no plano da existência; é no plano da validade dos atos jurídicos eleitorais do partido político que o registro tem relevo: só tem capacidade de agir e legitimidade de agir eleitoralmente o partido político registrado no Tribunal Superior Eleitoral (Por todos, MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. Plano de Validade. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 33 et passim). É justamente esse o sentido da dicção legal dos §§ 2º e 3º do art.7º (participar do processo eleitoral, receber recursos do Fundo Partidário, ter acesso gratuito ao rádio e televisão, exclusividade de denominação, sigla e símbolos) e art.11 (credenciamento de delegados), ambos da L 9.096/95, ao prescrever como o efeito do registro no Tribunal Superior Eleitoral.

Destarte, o registro do partido político no Tribunal Superior Eleitoral não é condição para a constituição definitiva dos órgãos da agremiação partidária, conforme - com todas as vênias - equivocadamente foi asseverado na Pet nº 3.019/DF:

“PETIÇÃO. ELEIÇÕES 2006. AÇÃO DE PERDA DE CARGO ELETIVO POR DESFILIAÇÃO PARTIDÁRIA SEM JUSTA CAUSA. DEPUTADO FEDERAL. PROCEDÊNCIA.1. Apenas o primeiro suplente do partido detém legitimidade para pleitear a perda do cargo eletivo de parlamentar infiel à agremiação pela qual foi eleito, uma vez que a legitimidade ativa do suplente condiciona-se à possibilidade de sucessão imediata na hipótese da procedência da ação. Precedentes.2. Nos termos do art. 1º, § 2º, da Res.-TSE nº 22.610/2007, o ajuizamento da ação de decretação de perda de cargo eletivo é facultado àquele que detenha interesse jurídico ou ao Ministério Público, caso o partido político não ajuíze a ação no prazo de 30 dias contados da desfiliação.3. A Res.-TSE nº 22.610/2007 é constitucional. Precedentes do STF.(...)5. Considera-se criado o novo partido, para fins do disposto no art. 1º, § 1º, II, da Res.-TSE nº 22.610/2007, com o registro do estatuto partidário no Tribunal Superior Eleitoral, momento a partir do qual é possível a filiação ao novo partido. O registro do Cartório de Registro Civil não impede que o parlamentar continue filiado ao partido de origem, pois se trata de etapa intermediária para a constituição definitiva da nova agremiação.6. No processo de perda de cargo eletivo por desfiliação sem justa causa, cabe ao autor a comprovação do fato constitutivo do ilícito (a desfiliação partidária), recaindo sobre aquele que se desfiliou do partido político o ônus de demonstrar a ocorrência do fato extintivo (ocorrência de justa causa), nos termos do art. 333, I e II do Código de Processo Civil.), mas elemento do plano da validade dos atos partidários, como legitimidade e capacidade de agir eleitoral. Assim, para o ordenamento jurídico vigente, a criação e a personificação do partido político são efeitos jurídicos do ato de registro no Cartório do Registro Civil (art.8º da L 9.096/95; art.45 do Código Civil); a capacidade de agir e a legitimidade de agir (organização e funcionamento) são efeitos jurídicos do registro do estatuto do partido no Tribunal Superior Eleitoral (art.7º e 11 da L 9.096/95; art.44, § 3º do Código Civil)."

Essa distinção, consoante se observa, decorre do próprio ordenamento jurídico e não pode ser desprezada quando da interpretação da norma do art.1º, § 1º, II, da Res.-TSE 22.610/2007, quando coloca a criação do partido político como justa causa para a desfiliação partidária:

“Art.1º - O partido político interessado pode pedir, perante a Justiça Eleitoral, a decretação da perda de cargo eletivo em decorrência de desfiliação partidária sem justa causa:§ 1º - Considera-se justa causa:(...)II) criação de novo partido;”

A criação de novo partido político pode ser vista como processo ou como produto. A criação começa informalmente com a iniciativa de simpatizantes, com ou sem mandato, para se associarem. Porém, a confecção dos estatutos, a coleta de assinatura dos fundadores e o pedido expresso de registro de candidatura são já atos formais que iniciam a criação do partido político novo, em manifesta infidelidade partidária legítima. Todos esses atos preparatórios são atos materiais de criação do partido político. Esse processo de criação tem como ato último o registro do estatuto do partido político no Cartório de Registro de Imóvel, que faz nascer com personalidade jurídica a nova agremiação. É dizer, o produto do registro do estatuto é a criação e a personificação do partido político.

Portanto, o signo “criação” empregado pelo art.1º, § 1º, II, da Res.-22.610/2007 pode ser interpretado, à luz da legislação eleitoral e do Código Civil, em sentido largo, como os atos preparatórios e finais de constituição do partido político, ou em sentido estrito, como apenas o produto do registro do partido político no Cartório do Registro Civil.

Ainda que se penda para uma interpretação angusta da norma, a criação do partido político se dá com o registro do estatuto no Cartório de Registro Civil, gerando o nascimento coetâneo da sua personalidade jurídica. Para a legislação eleitoral e civil, o registro do estatuto no Cartório do Registro Civil é ato criativo e personificante do partido político.

O partido político ainda sem registro no Tribunal Superior Eleitoral é (= existe) já partido político novo, embora ainda sem capacidade de agir e sem legitimidade de agir eleitoralmente. A Res.TSE 22.610/2007 não exigiu, como justa causa para a desfiliação partidária, a criação de partido político devidamente registrado no TSE. É dizer, não prescreveu, para fins de justa causa da desfiliação, a filiação imediata a partido político criado (= existente) e também registrado (= com capacidade e legitimidade de agir).

Na Consulta nº 75535/DF (Acórdão de 02/06/2011, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: DJE - Diário da Justiça Eletrônico, Data 01/08/2011, Página 231), aliás, os conceitos jurídicos foram adequadamente trabalhados, fazendo-se a distinção entre criação do partido e capacidade de agir, tal qual exposta aqui. Porém, sem fundamento nos conceitos e na própria norma jurídica que se pretendia aplicar, deu-se um salto hermenêutico insustentável, ampliando o âmbito de aplicação da própria Resolução, sempre em desfavor da legitimidade dos mandatos eletivos. De fato, após citar o art.1º, § 1º, II, da Res.-TSE 22.610/2007, ao responder sobre a extensão da justa causa para a desfiliação da legenda pela qual foi eleito, afirma-se:

“Desse modo, qualquer filiado a partido político, seja ele ocupante de mandato eletivo ou não, que expresse apoio ou se engaje na criação de um novo partido não está sujeito à penalidade.(...)
Assim, somente após o registro do estatuto na Justiça Eleitoral, momento em que o partido adquire capacidade eleitoral, torna-se possível a filiação partidária, a qual constitui justa causa para a desfiliação do partido de origem. (grifamos)
Desse modo, para o detentor de mandato eletivo que firmar o pedido de registro civil da nova agremiação ou tão somente participar da etapa intermediária de criação do partido, a resposta é negativa.
No entanto, para aquele que se filiar a partido político cujo estatuto já esteja registrado pelo TSE, a resposta é positiva.”

Analisando-se a fundamentação da Consulta nº 75535/DF não se justifica como se passou da (a) justa causa fundada na criação de partido para a (b) justa causa fundada na filiação de partido novo registrado no TSE. Ora, uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa. Ambos os conceitos jurídicos são distintos e não são coextensivos semanticamente, consoante aqui já demonstrado.

Onde estariam as razões jurídicas para essa equiparação de situações jurídicas diversas? Não estando na fundamentação da Consulta nº 75535/DF, vamos encontrá-la na Pet nº 3.019/DF, quando assevera, para além e sem esteio no ordenamento jurídico, que:

“Conclui-se, pois, que o partido político somente passa a existir, para fins eleitorais, após o registro do estatuto partidário no Tribunal Superior Eleitoral. Seu registro no Cartório do Registro Civil decorre de sua natureza jurídica e é apenas uma etapa de sua constituição definitiva como ente participativo do processo eleitoral.
Por essa razão, deve-se entender a expressão “novo partido” contida no art.1º, § 1º, II, da Res.-TSE nº 22.610/2007 como nova agremiação partidária com capacidade de atuar no processo eleitoral, mesmo porque cuida-se, aqui, de mudança de partido de um representante eleito pelo povo ao cabo de um pleito popular. Isso diz respeito a um partido em plena atuação, não apenas formalmente existente para fins civis.” (grifos originais).

Ora, trata-se, à toda evidência, de uma interpretação extensiva de norma jurídica restritiva de direitos, sem assento, consoante pensamos, no ordenamento jurídico (nem partidário, nem eleitoral, nem civil). É dizer, a Consulta nº 75535/DF, com esteio na Pet. nº 3.019/DF, deu à Res.-TSE nº 22.610/2007 uma extensão que ela não possuía, ampliando a exigência para a aplicação adequada do conceito de justa causa para desfiliação partidária: não bastaria a criação de partido; necessário seria - para além do fixado na Resolução - o registro de novo partido no TSE.

Mas por que essa ampliação da exigência fixada na Res.-TSE nº 22.610/2007? Porque, ao que parece, no caso concreto analisado na Pet. nº 3.019/DF, deparou-se com uma situação inusitada: o filiado desfiliou-se do DEM para fundar um novo partido, o PSR, mas terminou filiando-se ao já existente PP. É dizer, naquele caso concreto, que terminou estimulando a interpretação extensiva da norma, estava-se, na verdade, diante de uma evidente fraude à lei: a pretexto de sair de um partido existente para fundar um novo partido, o detentor de mandato eletivo foi para um outro partido já existente, usando o partido novo como ponte para malferir o proibitivo da Resolução. Evidentemente, ao que nos parece, a fraude à lei no caso concreto terminou influenciando a interpretação ofertada à Resolução, agravando a extensão daquela norma do art.10, § 10, II, da Res.-TSE n0 22.610/2007.

"A tese dos Recorridos de que bastaria o registro do partido político no Cartório de Registro Civil também implicaria burlar a finalidade da norma, que é o respeito à pluralidade partidária. Significaria aceitar que determinados cidadãos exercentes de mandato eletivo registrassem um novo partido político no Cartório de Registro Civil apenas para referendar uma posterior filiação a um terceiro partido no curso do mandato, abusando do direito que a lei lhes faculta, como ocorreu no caso dos autos. Uma espécie de via transversa, indireta, de contrariar o óbice legal, mediante pretensa escala, na verdade inexistente, em partido não construído efetivamente." (grifamos).

Ora, é evidente que, de fato, houve abuso na hipótese analisada na Pet. n. 3.019/DF, porque simplesmente, naquele caso, não houve vinculação efetiva dos interessados ao novo partido político em processo de criação. Em verdade, a razão jurídica para a rejeição à justa causa, naquele caso, seria simplesmente a fraude à lei: o uso de um partido em processo de constituição para desfiliar-se do partido original e ir, per saltum, para uma terceira sigla.

Note-se que, sem rebuços, a razão de decidir adequada não levaria à generalização da interpretação restritiva que se deu àquele caso concreto, como, ao fim e ao cabo, terminou fazendo a Consulta n0 75535/DF.

Em verdade, o detentor de mandato eletivo que pede a desfiliação do seu partido e passa a atuar nos atos de criação de um novo partido político está sendo eticamente correto com a agremiação a que pertenceu (não ficou "dentro", atuando contra ela), além de assumir todos os riscos acaso não seja o novo partido político (criado e personificado) adequadamente registrado no Tribunal Superior Eleitoral. É dizer, assumiria por sua conta e risco a desfiliação do seu partido, ficando na possibilidade de não ter o partido novo habilitado para se filiar sem que viesse a perder o mandato eletivo.

É dizer, no regime da Res.-TSE n. 22.610/2007, o filiado detentor de um mandato eletivo, que sai da sua agremiação política para atuar na fundação de um novo partido, está atuando eticamente, sem atuar "por dentro" contra o próprio partido político que não mais lhe serve. Agora, se o novo partido não conseguir, através do registro no TSE, a sua capacidade de agir eleitoral, não poderá o detentor de mandato se filiar a nenhum outro partido existente, sob pena de perder o mandato eletivo por ausência de justa causa. Ao desfiliar-se antes que ocorra o registro do novo partido político no TSE, o detentor do mandato eletivo simplesmente agiu por sua conta e risco. Não obtendo o registro no TSE, o partido novo não obtém a capacidade de agir e, destarte, não se presta para lançar candidatos nas eleições vindouras. Nessa situação, haveria dois caminhos para o detentor do mandato: (a) não se filiar a nenhum outro partido registrado no TSE, ficando no novo partido sem capacidade de agir e, por isso mesmo, sem poder se candidatar futuramente, ou (b) se filiar a um partido já registrado e, com isso, perder a justa causa para a desfiliação, podendo perder o mandato eletivo que possuía.

Não pode ser havido por infiel quem, estando no partido político pelo qual foi eleito, dele saiu para fundar um novo partido político, assumindo inteiramente o ônus de não vê-lo, a tempo e hora, registrado no TSE. Essa é a postura ética que deveria ser tutelada pela Justiça Eleitoral: o fundador do novo partido não estaria submetido a agir contra o seu partido anterior, ainda coabitando com os seus pares, integrando as suas fileiras. Basta lembrar o que ocorreu com a fundação do PSD, em que se criou uma guerra intestina dentro do DEM, obrigados a conviver sob uma mesma legenda os que trabalhavam para fundar a nova agremiação, com o risco, inclusive, da destruição do partido já existente.

Ora, a interpretação dada pelo TSE àquela Resolução legitimaria, contra a lógica e a ética, a guerra intestina dentro de uma legenda para a criação de uma nova. Os fundadores do novo partido seriam conspiradores legitimados dentro do partido existente, em atos explícitos de infidelidade partidária consentida e, pior!, estimulada pela interpretação ofertada pela Justiça Eleitoral.

Sim, a vaga no Parlamento é dos suplentes da Coligação, firma o STF.

Nosso pensamento sobre a suplência pertencer às coligações, e não aos partidos políticos, foi acolhida pela maioria do Supremo Tribunal Federal, com citação expressa - mais uma vez, para a minha honra - pelo Ministro Celso de Mello, como já havia feito em uma das suas decisões monocráticas.

O julgamento ocorreu ontem e, como era de se esperar, o STF seguiu a tradição da jurisprudência e da própria prática do direito eleitoral. O Supremo, tal qual fez com a decisão sobre a Lei dos Fichas Limpas, manteve-se fiel, com toda a complexidade do tema, à Constituição e, no que diz respeito ao tema, ao ordenamento jurídico infraconstitucional, que, no caso, era do que a rigor se cuidava.

Publico, abaixo, a sessão do STF do dia 27 de abril de 2011, com a discussão sobre o tema e os respectivos votos.

Min. Celso de Mello: a vaga da suplência pertence à Coligação

Mais uma decisão de ministros do STF no sentido de que a suplência pertence à coligação e não ao partido. O Min. Celso de Mello fez uma análise detida sobre o tema, com a sua habitual profundidade, e adotou expressamente o entendimento que expus aqui no blog, com expressa e extensa citação do meu pensamento.

Segue a íntegra da decisão:

Celso de Mello - Suplência e Coligação

A sanção de inelegibilidade e o trânsito em julgado (a nova "inelegibilidade processual").

Após o STF, finalmente, ter uma decisão de maioria sobre a incidência rombuda do art.16 da CF/88 como garantia para a segurança jurídica eleitoral, a imprensa passou a se dar conta de que a LC 135/2010 (lei dos fichas limpas) não tinha o signo da sacralidade e intocabilidade. A decisão contramajoritária do STF buscou preservar a Constituição contra o assalto da maioria ingênua e da mídia inconsequente.

Agora, começam alguns a temer pelo enterro constitucional da LC 135, já quanto ao seu conteúdo propriamente dito. E, como não poderia ser diferente, o temor decorre de alguns equívocos teóricos graves. A LC 135 é muito ruim, mas não é por isso que seja inteiramente inconstitucional. Há nela muita inconstitucionalidade, mas muitos equívocos constitucionais: podemos discordar como política legislativa, mas não podemos expurgá-las como afrontas chapadas à Constituição.

Uma das bobagens que começa a ser dita é que a compreensão da inelegibilidade como sanção faria a lei inconstitucional. Lei que teria - vejam a bobagem! - como avanço justamente colocar a inelegibilidade como condição de elegibilidade. A inelegibilidade nunca foi ou poderá ser colocada como condição de elegibilidade, inclusive por ausência de sentido deôntico: sanção é efeito de fato ilícito e não é pressuposto de fato lícito.

Para que a inelegibilidade tenha imediata efetividade, sendo uma sanção aplicada a fatos ilícitos, haveria necessidade do trânsito em julgado da decisão que a decreta? A resposta não é simples nem única. Depende! A Constituição Federal apenas exige o trânsito em julgado para que dimanem os efeitos da inelegibilidade em duas situações: condenação criminal (art.15, III) e improbidade administrativa (art.15, IV). Não assim nos demais casos, como os ilícitos tipicamente eleitorais: abuso de poder econômico, abuso de poder político, captação de sufrágio, captação ilícita de recursos, etc.

A exigência de trânsito em julgado para todas as hipóteses de inelegibilidade advinha do art.15 da LC 64/90, cuja redação foi alterada pela LC 135/2010. Agora, bastaria para a execução imediata da inelegibilidade uma decisão de órgão colegiado, naturalmente excluindo-se as hipóteses previstas na própria Constituição Federal (condenação criminal e improbidade administrativa).

A questão, vista desse modo, seria de fácil solução. Seria. Mas a LC 135 é inconstitucional por outro motivo: a desproporcionalidade das sanções. Vejam: uma coisa é prescrever uma inelegibilidade por 8 anos, contada desde a decisão de órgão colegiado, quando começa a viger. Outra coisa, muito distinta - e essa é uma grosseira anomalia da LC 135 - é a previsão da inelegibilidade desde a decisão de órgão colegiado, enquanto durar o processo, e, após o trânsito em julgado, mais 8 anos. Ou seja, o ônus do tempo do processo é terrível para quem recorre de uma decisão que decreta a inelegibilidade, porque o recurso seria causa do prolongamento indeterminado de uma inelegibilidade processual, enquanto durar o tempo do processo e pelo simples fato de haver recurso pendente. Ao depois, aí sim viria a inelegibilidade material, de 8 anos como sanção ao fato ilícito eleitoral.

Cunho a expressão inelegibilidade processual para denominar a inelegibilidade que decorre exclusivamente do ônus do tempo do processo, sendo a sua causa e razão de ser gerar uma sanção processual indireta pelo manejo de recursos inerentes ao devido processo legal (due process of law), criando assim limitações gravosas e antidemocráticas ao pleno exercício da pretensão à tutela jurídica e ao livre acesso ao Poder Judiciário.

A inelegibilidade processual seria decorrente da decisão de órgão colegiado, enquanto durar o processo, sem direito a uma espécie de detração eleitoral para o cômputo da inelegibilidade material de 8 anos. Essa inelegibilidade processual seria, portanto, um desestímulo ao uso dos meios recursais próprios, em verdadeira negativa de acesso ao Judiciário: recorrer seria um ônus insuportável para quem tivesse a inelegibilidade decretada por um órgão colegiado.

Sem juízo de constitucionalidade, se fôssemos aplicar a LC 135 a secas, teríamos alguns exemplos graves de inelegibilidade da LC 64/90, com a redação da LC 135:

• Art. 1º, I, "e": soma das seguintes inelegibilidades: (a) inelegibilidade a partir da decisão condenatória do órgão colegiado, enquanto durar o processo penal (inelegibilidade processual); (b) inelegibilidade enquanto durar o cumprimento da pena de natureza penal, decorrente da suspensão dos direitos políticos; e (c) inelegibilidade de 8 anos após o cumprimento da pena.
• Art.1º, I, "l": a soma das seguintes inelegibilidades: (a) inelegibilidade a partir da decisão condenatória do órgão colegiado, enquanto durar o processo por improbidade que decretou a suspensão dos direitos políticos (inelegibilidade processual); (b) inelegibilidade enquanto durar o cumprimento da pena de suspensão dos direitos políticos; e (c) inelegibilidade de 8 anos após o cumprimento da pena.

Note-se que, em hipótese de inelegibilidade decorrente de ilícitos não-eleitorais (condenação criminal transitada em julgado, v.g.), há agora a criação de uma inelegibilidade cominada potenciada de natureza processual, como gravíssimo ônus para inviabilizar o acesso ao Poder Judiciário e tornar inviável ou insuportável o manejo de recursos processuais, ainda que viáveis, firmes e sérios.

No caso da condenação criminal, se o recurso contra a decisão condenatória, proferida por órgão colegiado, tiver um resultado demorado (digamos, 5 ou 10 anos), a inelegibilidade processual, somada ao cumprimento da pena (acaso improvido o recurso) e à inelegibilidade de 8 anos após o cumprimento da pena, poderá levar a uma sanção total de inelegibilidade de mais de 30 anos, o que nada mais é do que o degredo político.

Aqui, parece-me, será o ponto correto a ser debatida a inconstitucionalidade da inelegibilidade processual sem que haja sequer uma detração, uma subtração daquela inelegibilidade material de 8 anos. O correto, o constitucional, seria a LC 135 ter previsto a aplicação da inelegibilidade de 8 anos desde a decisão de órgão colegiado, como execução imediata. Mas criar um inelegibilidade de natureza meramente processual, como terrível ônus do processo, é uma solução legislativa fascista, criminosa e estapafúrdia. Sim, um caso para a psiquiatria forense, como afirmou o Min. Gilmar Mendes.

Desse modo, chamo a atenção para as seguintes conclusões: (a) a sanção de inelegibilidade pode ter execução imediata, desde a decisão de órgão colegiado, exceto nos casos proibidos pela Constituição (condenação criminal e improbidade administrativa); (b) a inelegibilidade processual, enquanto durar o tempo do processo, é inconstitucional, viola o princípio da proporcionalidade/razoabilidade e impede o acesso frutuoso ao Poder Judiciário; e (c) a solução constitucional adequada teria sido a LC 135 ter previsto a execução imediata da inelegibilidade cominada potenciada de 8 anos (sem, portanto, postergá-la para o trânsito em julgado e absurdamente criando uma inelegibilidade cominada potenciada de natureza processual).

É nesse sentido que já estamos escrevendo com fundamento teórico mais profundo a nova edição das minhas Instituições de direito eleitoral.

Atualizado em 28.03.2011, às 17h44min, com correções.

Um texto de Ruy Samuel Espíndola: "STF, Insegurança Jurídica e Eleições em 2012"

STF, Insegurança Jurídica e Eleições em 2012:

até quando o embate entre moralistas e constitucionalistas em torno da lei ficha limpa?

Ruy Samuel Espíndola[1]

O STF, nesta quarta-feira, 23.03.11, definiu, em 5 horas e 40 minutos de julgamento, por 6 x 5, o problema ocasionado pelo TSE há 09 meses e 13 dias, por 6 x 1: solveu a dúvida, criada em 10.06.10, sobre se o artigo 16 da Constituição da República era ou não óbice para eficácia da lei ficha limpa às eleições de 2010.

Muita insegurança jurídica foi gerada a partir do esquecimento voluntário (ou desprezo premeditado) de lições básicas de eleitoralistas, constitucionalistas e teoristas do Direito, assim como da jurisprudência consolidada do STF. Isso para em nome da conveniência e oportunidade de discursos moralistas contra constitutione, se atender as exigências de “linchamentos injurídicos” de candidaturas, direitos políticos fundamentais e da própria força normativa da Constituição vigente.

O TSE, em 10.06.10, inaugurou a insegurança que sofremos até dia 23.03.11. Esse Tribunal agiu de forma antidemocrática, em julgamento que não se enquadra no conceito de precedente judicial, através de mera e apressada resposta a consulta parlamentar, na qual não falam membros do ministério público e nem advogados de partes em conflito (julgamento friamente administrativo e não dialeticamente judicial). E decidiu de forma pouco atenta ao quanto ensinara a boa doutrina do Direito Eleitoral do País (Adriano da Costa Soares, Fávila Ribeiro), por maioria de seus membros (06 x 01), sob o corajoso e independente protesto do Ministro Marco Aurélio. E o TSE assim agiu, para o espanto daqueles que estudam ciosa e atentamente temas eleitorais e constitucionais.

O relato feito pelo Ministro Gilmar no caso RE 633703 (Leonídio Correa Bouças), na sessão plenária do STF, demonstrou, à exaustão, o nível do açodamento, do equívoco e do desapego à Constituição que consubstanciou o resultado da Consulta n. 1120-26, no TSE. Quem pode assistir, com atenção, a íntegra do julgamento de 23.03.11, e quem leu com atenção os votos (Celso de Mello, Gilmar Mendes, Dias Toffoli) proclamados nos julgamentos anteriores (casos Joaquim Roriz e Jader Barbalho, setembro e outubro de 2010), constata a valia do aqui afirmado.

Infelizmente, setores capacitados e representativos da sociedade civil (OAB, CNBB e AMB, entre outros), aos quais tanto devemos sobre lutas efetivamente democráticas e protetivas da Constituição e dos interesses republicanos, não só estimularam este descaso para com a Constituição, como, depois de feito em 10.06.10, o aplaudiram. E o aclamaram sem reflexão séria e fundada, apenas ostentando o discurso fácil do “politicamente correto”, do “moralmente apetecível”, mesmo contra o juridicamente possível e o constitucionalmente sustentável.

Confundiram a sociedade brasileira. Confundiram eleitores e candidatos. Houve candidaturas que pelo receio do resultado das disputas judiciais, da insegurança quanto ao passado e futuro de seus direitos, renunciaram suas intenções. Ainda houve aquelas que mesmo depois de consolidadas nas urnas, pelo crivo da vontade popular, foram barradas por decisões da justiça eleitoral, baseadas na açodada consulta respondida pelo TSE em 10.06.10.

Assim, os defensores da moralidade, reforçados pelo apoio institucional da mais Alta Corte eleitoral do País, passaram a “vender o certo como errado”, para darem vazão a uma guerra de intemperança ideológica, emparedamento de opiniões contrárias e o atiramento de carimbos escarlates sobre dissidentes do regime de moralidade. Isso se quis fazer sobre juízes eleitorais, membros do ministério público eleitoral, candidaturas, partidos políticos e cada colégio de eleitores em todos os Estados da Federação.

Tudo para realizarem a difusa e passional “defesa” da “liberdade” do eleitor para escolher os melhores, mais “limpos e incorruptíveis” candidatos... Mas não dizem esses setores moralistas da sociedade civil ao corpo eleitoral do País, que, em verdade, desconfiam de sua capacidade; e não dizem à sociedade, que desconfiam, até prova em contrário, da honestidade de quem ousa se candidatar a cargos públicos, se já os tiveram exercido anteriormente... Vale, aqui, uma paráfrase: “Democracia, democracia, quantas antidemocraticidades se cometem em teu nome!”.

As declarações do Presidente Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, de que o STF “decepcionou a sociedade” ao decidir pela inaplicação da LC 135 às eleições de 2010, por certo não reflete a opinião da totalidade dos advogados brasileiros. Especialmente a dos advogados que sabem o valor das garantias constitucionais em qualquer pleito judicial, seja ele processo criminal, eleitoral ou cível.

Não reflete a opinião dos advogados que sabem que as liberdades, sejam políticas ou de qualquer natureza, são caras ao regime constitucional democrático. E que sabem que discursos retóricos de moralidade levaram a humanidade a tristes espetáculos de extermínio, caça desenfreada a dissidentes religiosos e políticos, inquisições clericais, paredões de fuzilamento e machartismos de toda a sorte. E esses problemas podem ser recorrentes mesmo em regimes democráticos, mas com outra roupagem, discursos e novas vítimas.

A democracia não é a vacina definitiva contra a volta da ditadura nem imunidade inexpugnável contra o totalitarismo. E ditaduras e totalitarismos não morrem totalmente por que delas ou de suas cinzas emergiram democracias. Idéias democráticas assombram ditaduras (vejam os tsunamis políticos no oriente médio na crônica atual) e idéias totalitárias ou ditatoriais, convivem, cotidianamente, no seio das democracias com muita mais facilidade e sutileza (EUA, e caça ao terror; Brasil, moralidade pública superior a Constituição e seu regime de liberdades!). Muitas vezes essas idéias são ilusoriamente vendidas como democráticas... e compradas iludidamente como tais, por amplos setores da sociedade civil, imprensa, representações de classe, movimentos sociais, partidos políticos, tribunais, etc...

Isso ocorre em nações onde o debate não é verdadeiramente livre, plurilateral, franco e democrático. Onde o pluralismo de idéias é renegado em nome da unicidade dos dogmas fruto do moral e politicamente correto, a despeito do direito posto. Onde o medo de ser perseguido ou rotulado por suas idéias diferentes é moeda corrente. No Brasil não podemos deixar que tais idéias tenham vida fácil perante o Tribunal da razão e da ciência.

A democracia é o regime que, dialética e respeitosamente, admite o seu contrário (Norberto Bobbio). Mas é o constitucionalismo que lhe assegura a vida e impede o avanço das forças contrárias, mesmo que aclamadas por vontade popular circunstancial que agrida a perene e pétrea vontade constituinte fundacional (Vanossi).

O fiel da balança em uma democracia, que a salvaguarda da emergência de arroubos ditatoriais ou totalitários, ou melhor, de idéias provindas desses matizes, é a existência de uma Constituição democrática e efetiva (Luis Roberto Barroso). Constituição originada de uma constituinte livre, representativa e soberana, guarnecida por uma Corte Constitucional independente e ciosa de suas tarefas institucionais em um regime de direitos fundamentais e separação de poderes.

Corte Superior cujos juízes julguem, acima de qualquer expediente, com base em regras e princípios constitucionais pré-estabelecidos no próprio texto da Constituição. E não se fundamentem em volúveis, difusos, imprecisos e irracionais sentimentos populares vazados por setores da sociedade que nem sempre atentam para o valor de uma Lei Fundamental e seu regime de contenção dos arbítrios de toda sorte - proveiam esses abusos do Poder Estatal ou do Poder Social, ambos poderes constituídos e contidos pela Constituição democrática vigente.

Todavia, a insegurança jurídica, aplacada momentaneamente pelo STF em 23.03.11, será maior em 2012 se está mesma Corte Constitucional não for acionada, agora, imediatamente, por ação direta de inconstitucionalidade ou ação declaratória de constitucionalidade. E acionada já, sem demora!

E para tal, tanto os “setores moralistas” como os “setores constitucionalistas” da sociedade civil, podem contribuir para solver o problema da insegurança jurídica futura, evitando-o em 2012 e mais adiante ainda.

Isso pelo fato de que o julgamento do dia 23.03.11, dado em recurso extraordinário com repercussão geral, não solveu todos os temas e problemas polêmicos em torno da lei ficha limpa.

Em verdade, solveu apenas um, aproveitável apenas para as eleições de 2010, e precisamente para os eleitos que continuaram recorrendo em prol de suas candidaturas. Ou que não tenham recorrido de decisões do TSE, e que do trânsito em julgado desta, não tenha transcorrido 120 dias para aforamento de ação rescisória. Trata-se do tema da aplicabilidade ou não da lei ficha limpa às eleições de 2010. Somente este, nada mais!

Todavia, temas ainda mais candentes e polêmicos restam para serem decididos, pois a lei ficha limpa não foi invalidada, em qualquer de seus dispositivos, apenas sua eficácia foi afastada para as eleições realizadas em 2010. Tudo o quanto nela está escrito, será aplicável para as eleições de 2012. E os inconstitucionalmente barrados de hoje, salvos pela decisão do STF, serão novamente impugnados de forma inválida em 2012, se vierem lançar candidaturas municipais.

Esses temas relacionam-se com a força normativa do princípio da presunção de inocência, relativamente aos exercentes do direito político fundamental de candidaturas,s que embora condenados por colegiados de tribunais, em ações eleitorais, criminais ou de improbidade, ainda não tiveram o trânsito em julgado da decisão afirmando-os, definitivamente, culpados; ao princípio da irretroatividade prejudicial das leis - a retroação da lei alcançando fatos já dados ou decisões judiciais já proferidas, que quando foram praticados ou lançadas não contavam com uma estado de coisas jurídico mais restritivo; a irrazoabilidade não só do tamanho das penas, que podem chegar até mais de 30 anos de inelegibilidade, constituíndo verdadeiras penas perpétuas (como elucidou o Ministro Gilmar Mendes), quanto para a indistinção discriminante dos casos em que elas são aplicadas – compra de votos e propaganda institucional, em período vedado, por exemplo, tem as mesmas penas?!.

Além disso, atribuir às decisões administrativas efeito de inelegibilidade, tomadas por órgãos administrativos julgadores sem garantias constitucionais similares aos dos Tribunais de Contas, é algo que deverá entrar na futura pauta do STF. Ou seja, não é adequado e constitucional que processos disciplinares e processos ético-profissionais possam ter tamanho força “derrogadora de direitos”, especialmente o direito político fundamental de candidatura. Assim como o tema de atribuir a fato lícito, renúncia de mandato, a sanção de inelegibilidade...

E há um tema que pode invalidar toda a lei, pela ocorrência de inconstitucionalidade formal que diz respeito à violação ao princípio da bicameralidade no congresso nacional, ao se apontar que no Senado (pelo Ministro Cesar Peluso, no caso Roriz), o projeto de lei fora alterado, e não retornou à Câmara dos Deputados para aprovação da respectiva emenda parlamentar.

Os setores constitucionalistas (defensores da Constituição e seu regime de liberdades individuais e cívicas) ou os setores moralistas da sociedade civil brasileira (defensores da “Ética da Convicção” [Weber] e seu regime de moralidade) podem provocar a Procuradoria Geral da República, a Ordem dos Advogados do Brasil ou qualquer Partido Político com representação no Congresso para solverem suas “dúvidas” e verem, finalmente, suas teses triunfarem ou naufragarem.

Para os setores constitucionalistas, que entendem que os valores constitucionais acima listados foram violados pela lei ficha limpa, resta pedir a esses autorizados agentes da sociedade civil a propositura da respectiva ou respectivas ações diretas de inconstitucionalidade, que venham a impugnar no STF, pontualmente, os desacertos da lei ficha limpa, declarando-os inválidos para qualquer eleição, não só para a que virá em 2012.

Por outro lado, para os setores moralistas, resta pedir aos mesmos agentes da sociedade civil, que ingressem com ação declaratória de constitucionalidade, já que houve controvérsia significativa e relevante sobre esses temas em todo o judiciário eleitoral brasileiro. E pedir com base nos argumentos de que a lei ficha limpa, não só não violou os valores da presunção de inocência, da irretroatividade das leis, da razoabilidade, da bicameralidade congressual, etc. Mas que realizou, sobretudo, as hipóteses exigidas pela Constituição para definir requisitos sobre vida pregressa, moralidade para o exercício do mandato, em homenagem superlativa ao supraconstitucional princípio da moralidade administrativa e às regras de probidade, inscritas em muitos pontos da vigente Constituição.

No contexto em que se encontra a opinião pública, é mais fácil que a ação declaratória de constitucionalidade seja movida. Pois ela parece mais “politicamente correta”, pois quem a mover estará a defender a lei ficha limpa, e não a atacá-la de inconstitucional. Isso poderia muito bem a OAB Nacional fazer, assim como qualquer Partido Político representado no Congresso Nacional, já que, à unanimidade, o Parlamento aprovou tal lei. Mesmo a Procuradoria Geral da República, que lavrou em todos os recursos julgados pelo STF aqui referidos, pareceres abonando a lei ficha limpa, pode fazê-lo.

E estes são os dois caminhos mais seguros e rápidos para solver o problema com solução adiada para 2012 e adiante, sem vítimas futuras e incertezas vindouras.

E será bom caminho, mesmo no cenário e composição atual desta Corte, ao menos até meados de novembro de 2012.

Em 03 de setembro de 2012, Ministro Cesar Peluso, hoje Presidente, implementa 70 anos, e se despede da Corte. Votaria com os setores constitucionalistas, pelo que enunciou em seus votos nos 03 casos já decididos.

Em 18 de novembro de 2012, alcança o seu septuagésimo aniversário o Ministro Carlos Britto, que pode ser referido como inspirador intelectual do movimento pró “fichas limpas na política”, com seu famoso voto no TSE, na eleição de 2006, contra o pedido de candidatura do então candidato Eurico Miranda, ex-Presidente do Vasco da Gama, que no TSE obteve candidatura, mais fora barrado nas urnas pela ação consciente do corpo eleitoral do Estado do Rio de Janeiro!

Por certo, Carlos Ayres votará, como demonstraram suas posições de voto, com os setores moralistas da sociedade civil. Ele chegou a defender, em 2006 e 2008, que a idéia (regras constitucionais) de vida pregressa e moralidade para o exercício de mandatos sequer precisaria de lei complementar para ser aplicada, para ser definida. A regra constitucional seria auto-aplicável, pois seus valores, como a moralidade para o exercício do mandato, vida pregressa compatível, etc, não poderiam esperar pelo legislador omisso. Caberia, assim, em sua ótica, com a omissão do legislador, a construção ativista e moralizante do Judiciário eleitoral.

Essa idéia é boa nos fins, mas periclitante nos meios! Ela inspirou a Associação da Magistratura Brasileira (AMB) a aforar a polêmica Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 144, no STF, defendendo a mesma tese, que não foi aceita, por maioria de votos, no STF, em 06.08.08. E a decisão final só veio quase 02 meses antes das eleições municipais de outubro de 2008, e 1 mês e 3 dias após o prazo final para apresentação de suas candidaturas. Então se viveram momentos de incerteza contornados a tempo, mas não sem dor e custo...

Relembre-se que mesmo depois da correta decisão de agosto de 2008 no STF, alguns moralistas membros do Ministério Público Eleitoral e certo número de partidos políticos adversários de candidaturas eleitas, escudando-se no fato de que o acórdão da Suprema Corte ainda não havia sido publicado (só o foi em fevereiro de 2010..., com 289 páginas), continuaram a recorrer das decisões judiciais eleitorais que aplicaram o entendimento do STF, fazendo com que o colégio de eleitores e candidatos eleitos permanecessem em estado de espera e de peleja judicial, dando continuidade à insegurança jurídica, até soar do apito final da justiça.

Se esse conflito de teses, entre setores moralistas e setores constitucionalistas da sociedade civil perdurar até o limite de 05 meses e 20 dias após as eleições de 2012 (imitando o último desfecho em 23.03.11), chegaremos a março de 2013, com um sério agravante político e institucional: serão milhares de candidaturas municipais, para vereança e prefeituras, que começarão em primeiro grau, nas zonas eleitorais, e não em TRE´s.

Em eleições municipais há um grau de jurisdição a mais a vencer, para se chegar ao STF. E haverá alguns milhares de recursos a mais do que em 2010, pois são quase seis mil municípios decidindo sobre suas vidas políticas, e não apenas 27 Estados e a União.

Assim, o número de recorrentes e o grau recursal a mais a vencer, farão com que a decisão em recurso extraordinário, com repercussão geral, tomada dia 23.03.11, só possa ser retomada, no caso da eleição de 2012, apenas ao fim do quadriênio político iniciado em janeiro de 2013, ou seja, será tomada, quiçá, em fins de 2017... Em processos judiciais iniciados em zonas eleitorais, quando alcançam o STF, isso não é incomum. É, praticamente, a regra!

Quantas idas e vindas de mandatário eleitos e cassados em Prefeituras ocorrerão, como registra a crônica judiciária eleitoral? Quantas inseguranças na composição proporcional das Câmaras de Vereadores de todo o País? Quanto dinheiro público e privado serão despendidos? Quanto tempo público e privado será gasto para solverem essas polêmicas, que reclamam já a palavra segura e definitiva da Suprema Corte brasileira!

Que a AMB, a CNBB e a OAB em especial - essa o único órgão da sociedade civil legitimado universalmente para propor ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental -, contribuão não só para o levante da pressão da sociedade civil em torno do tema ficha limpa. Mas com igual responsabilidade e força, laborem para que as incertezas em seu derredor sejam dissipadas e reine, acima das paixões, a segurança jurídica, sem a qual a democracia se desmancha e a estabilidade das instituições republicanas se desfaz.

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[1] Professor de Direito Constitucional da Escola Superior de Magistratura de Santa Catarina e Professor de Direito Constitucional Eleitoral e Recursos Eleitorais na Pós-Graduação em Direito Eleitoral do CESULBRA - Mestre em Direito Público pela UFSC – Doutorando em Direito do Estado pela UFPR (2002/2005) - Autor do livro “Conceito de Princípios Constitucionais”, editado pela Revista dos Tribunais – Conferencista Internacional – Colaborador Oficial da Revista Latino Americana de Estudos Constitucionais – Secretário de Comissão Especial do Conselho Federal da OAB (a em prol da emenda constitucional de iniciativa popular) - Sócio gerente da Espíndola & Valgas, Advogados Associados, com sede em Florianópolis/SC – Advogado militante perante o TSE e STF - ruysamuel@hotmail.com.

STF: a íntegra do julgamento sobre a aplicação do art.16 da CF/88 à LC 135/2010

Julgamento do STF sobre a incidência do art.16 da CF/88 e a não aplicação da LC 135/2010 (Lei dos Fichas Limpas) nas eleições de 2010. Mais uma vez, a distinção que criei entre inelegibilidade inata e inelegibilidade cominada foi adotada por votos dos ministros da Corte Constitucional, em uma mudança inicial de paradigmas em relação à adoção acrítica do irracionalismo da teoria clássica da inelegibilidade:

Lewandowski: diplomação deve incidir sobre suplente da coligação

O tema da suplência dos mandatos proporcionais continua a desafiar decisões contraditórias no STF, ampliando a algaravia sobre tema já consolidado na tradição do Direito Eleitoral. Hoje, o ministro Ricardo Lewandowiski confirmou o seu entendimento de que, em casos estranhos à infidelidade partidária, a vaga do suplente pertence à coligação, não apenas ao partido.

Lewandowski: diplomação deve incidir sobre suplente da coligação

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Curso de eleitoral da Universidade de Santa Cruz (RS)

Informo, a pedido daquela instituição de ensino, sobre a realização do curso de capacitação/extensão em Direito Eleitoral que será ofertado pela Universidade de Santa Cruz do Sul (RS). Para esclarecimentos ou dúvidas:

Luís Carlos Dick

Analista Comercial

Assessoria para Educação a Distância

(51) 3717-7664 / www.ead.unisc.br

UNISC - Universidade de Santa Cruz do Sul

[Nota Máxima na avaliação do INEP/SESu/MEC: Conceito 5.]

Obs: Este blog não tem qualquer relação comercial com a Universidade, não conhecendo o conteúdo do curso. A indicação visa apenas proporcionar aos interessados uma opção de aprofundamento do Direito Eleitoral.

A coligação e a sua natureza jurídica. Proclamação dos eleitos e diplomação.

A coligação é a união dos partidos políticos que a integram, durante o processo eleitoral, atuando para todos os fins como um único partido político. A sua natureza jurídica é definida na legislação eleitoral. O Código Eleitoral (Lei nº 4737/65), em seu art.105, com a redação dada pela Lei nº 7.454/85, dispõe que "fica facultado a 2 (dois) ou mais Partidos coligarem-se para o registro de candidatos comuns a deputado federal, deputado estadual e vereador". O § 1º do art.6º da Lei nº 9.504/97 delimita adequadamente a sua estruturação e funcionamento, prescrevendo: "A coligação terá denominação própria, que poderá ser a junção de todas as siglas dos partidos que a integram, sendo a ela atribuídas as prerrogativas e obrigações de partido político no que se refere ao processo eleitoral, e devendo funcionar como um só partido no relacionamento com a Justiça Eleitoral e no trato dos interesses interpartidários".

Note-se: a coligação se sub-roga nos direitos e deveres dos partidos políticos frente a terceiros, como os demais partidos políticos e a própria Justiça Eleitoral. Os partidos políticos cedem à coligação a autonomia das suas decisões, funcionando como um único partido político. Mais ainda: a função precípua da coligação é registrar, em seu nome, candidatos para as vagas em disputa.

Definida a sua formação nas convenções de cada um dos partidos políticos que a compõem, observando as normas definidas em seus estatutos (art.7º da Lei nº 9.504/97), as coligações proporcionais pedirão o registro dos candidatos até o dobro do número de lugares a preencher (§ 1º do art.10 da Lei nº 9.504/97), diferentemente do partido político isolado, que poderá concorrer apresentando até 150% do número de lugares a preencher. E essa diferença de tratamento decorre de um fato simples: a coligação de partidos fortalece os seus candidatos na obtenção do quociente eleitoral e na luta por cadeiras do legislativo.

O § 3º do art.10 determina que cada partido ou coligação preencha no mínimo 30% do número de vagas de um mesmo sexo. Se a coligação é formada pelos partidos A, B e C, o cômputo dos 30% é feito pela nominata constante no pedido de registro de candidatura, independentemente da sigla a que pertençam. É dizer, um partido poderá inscrever mais mulheres do que outro, que, individualmente, não alcance aquele mínimo legal.

Quem registra os candidatos para concorrerem no processo eleitoral é a coligação, e não os partidos políticos que a compõem (art.11, caput da Lei nº 9.504/97). Do mesmo modo, é a coligação quem pode substituir candidato inelegível, que tenha renunciado ou falecido, na forma do art.13). A substituição será feita por "decisão da maioria absoluta dos órgãos executivos de direção dos partidos coligados, podendo o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual pertencia o substituído renuncie ao direito de preferência" (§ 2º do art.13).

Como se pode observar, nas eleições proporcionais vota-se nominalmente em lista aberta de candidatos apresentados por partidos políticos isolados ou por coligação de partidos políticos. Por essa razão, o cômputo dos votos válidos para a definição dos candidatos que ocuparão as vagas em disputa é feito observando, para a formação do quociente eleitoral e partidário, a existência de coligação, tomando-se a coligação como sendo um partido político. E a norma do art.16-A da Lei nº 9.504/97 não deixa margem de dúvidas sobre isso:

Art. 16-A. O candidato cujo registro esteja sub judice poderá efetuar todos os atos relativos à campanha eleitoral, inclusive utilizar o horário eleitoral gratuito no rádio e na televisão e ter seu nome mantido na urna eletrônica enquanto estiver sob essa condição, ficando a validade dos votos a ele atribuídos condicionada ao deferimento de seu registro por instância superior. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Parágrafo único. O cômputo, para o respectivo partido ou coligação, dos votos atribuídos ao candidato cujo registro esteja sub judice no dia da eleição fica condicionado ao deferimento do registro do candidato. (Incluído pela Lei nº 12.034, de 2009)

Os votos do candidato são computados para a coligação, condicionada a sua validade ao deferimento do registro de candidatura pedido pela sua coligação ou, subsidiariamente, pelo próprio candidato.

Há duas regras de ouro para o preenchimento das vagas pelos candidatos, que as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal estão desconsiderando contra legem: (a) o preenchimento dos lugares com que cada partido ou coligação for contemplado far-se-á segundo a ordem de votação recebida pelos seus candidatos (§ 1º do art.109 do Código Eleitoral), e (b) só poderão concorrer à distribuição dos lugares os partidos e coligações que tiverem obtido quociente eleitoral (§ 2º do art.109 do Código Eleitoral).

É dizer: tanto os partidos políticos, isoladamente, como as coligações deverão obter o quociente eleitoral, ficando as suas vagas definidas pela ordem de votação. Insista-se, então: as coligações são contempladas segundo a ordem de votação recebida pelos seus candidatos.

Os suplentes são aqueles efetivos não-eleitos mais votados sob a mesma legenda partidária ou sob a mesma coligação, que compõem as listas registradas. Em uma interpretação sistemática, a legislação eleitoral equipara o tratamento dado à coligação àquele dado aos partidos políticos, razão pela qual denomina quociente partidário um índice que de igual modo se aplica à coligação. É com essa visão de conjunto que devemos compreender a norma contida no texto do art.112 do Código Eleitoral:

Art.112. Considerar-se-ão suplentes da representação partidária: (Vide Lei nº 7.454, de 30.12.1985)

I - os mais votados sob a mesma legenda e não eleitos efetivos das listas dos respectivos partidos;

II - em caso de empate na votação, na ordem decrescente da idade.

Os exemplos melhor explicitarão o alcance dessa norma. Imagine uma eleição proporcional em que a coligação composta pelos partidos PT, PSB, PSC, PDT e PP obtivesse 3 cadeiras, sendo duas ocupadas por filiados do PT e um, do PSC. Suponhamos, ainda, que o PSC tivesse lançado apenas um candidato para concorrer ao pleito pela coligação. O PSB, nesse exemplo de viveiro, teria feito o primeiro suplente, o PDT teria feito o segundo suplente, o PT teria feito o terceiro suplente.

Se prevalecesse a interpretação dada pelo STF, apenas quem poderia substituir ou suceder um dos eleitos do PT, em caso de afastamento ou vacância do mandato, seria o terceiro suplente da coligação, por ser filiado ao PT. O PSB e o PDT, que concorreram para o quociente eleitoral e partidário, que foram decisivos para a obtenção daquelas cadeiras pela coligação, não poderiam nunca ter os seus suplentes, em qualquer circunstância, exercendo o mandato. Uma interpretação iníqua, em meu sentir, que afronta a lógica das normas citadas e o senso comum, o quod plerumque fit.

Mas essa solução traria, além da evidente injustiça, uma outra questão a ser superada. Ora, se a vaga pertenceria apenas ao partido político do eleito, pouco importando que os outros partidos políticos que compõem a coligação tenham contribuído, quid juris se o partido político elegesse um candidato, sem ter feito nenhum suplente? No exemplo citado, o caso do PSC: teria elegido um filiado seu, único a concorrer no pleito, não tendo nenhum suplente. A vaga pertenceria a quem? Alguém poderá responder de pronto: nesse caso, pertence ao 1º suplente da coligação, independente do partido político ao qual pertença. Seria uma resposta lógica, porém de iure condendo. A norma jurídica vigente a ser aplicada, com essa interpretação dada pelo STF, seria outra:

Art. 113. Na ocorrência de vaga, não havendo suplente para preenchê-la, far-se-á eleição, salvo se faltarem menos de nove meses para findar o período de mandato.

Sendo a suplência pertencente ao partido político, com a angusta interpretação outorgada ao dispositivo, no sentido de que a suplência seria sempre partidária, outra solução jurídica não haveria, em face desta norma, senão a realização de eleição para aquela vaga aberta. É dizer, não haveria como, per saltum, se atribuir ao 1º suplente da coligação aquela vaga de partido político sem suplente, pela inexistência de norma jurídica autorizadora, ainda mais em face do art.113 do Código Eleitoral.

Como se pode observar, a coligação é um partido político temporário, cuja existência se encerra após a proclamação dos eleitos. Nada obstante, permanece válido e eficaz o ato jurídico de proclamação dos eleitos e o diploma outorgado aos suplentes como suplentes, na ordem da proclamação dos resultados.

O 1º suplente da coligação é 1º suplente para ocupar a vaga do titular eleito pela coligação não porque a coligação continue existindo, mas, sim, porque existe a proclamação dos resultados das eleições e a diplomação dos suplentes, na ordem definida naquela. As coligações deixam de existir; o resultado das eleições persiste no tempo, sendo eficaz e vinculante. Afinal, para que se diplomar o 1º suplente da coligação como o primeiro na ordem dos não-eleitos, se o diploma tivesse apenas uma natureza honorífica e inútil?

Basta uma interpretação sistemática da legislação para se demonstrar a fragilidade de uma tal tese. De fato, eis o que prescreve o art.125 do CE:

Art. 215. Os candidatos eleitos, assim como os suplentes, receberão diploma assinado pelo Presidente do Tribunal Regional ou da Junta Eleitoral, conforme o caso.

Parágrafo único. Do diploma deverá constar o nome do candidato, a indicação da legenda sob a qual concorreu, o cargo para o qual foi eleito ou a sua classificação como suplente, e, facultativamente, outros dados a critério do juiz ou do Tribunal.

A norma do art.125 do Código Eleitoral ilumina a interpretação da norma do seu art.113: o diploma é o ato jurídico declaratório individualizador do resultado eleitoral. O diploma declara individualmente para o candidato o seu resultado eleitoral, quer eleito quer a sua classificação como suplente. E há uma classificação justamente para que haja uma ordem prévia de alternância em caso de substituição ou sucessão.

Pensamos ter esclarecido, aqui, eventuais dúvidas sobre a natureza da coligação, a sua temporalidade e a origem dos direitos dos suplentes: o ato jurídico de proclamação do resultado das eleições, certificado individualmente através da diplomação dos eleitos e seus suplentes, na ordem de classificação.

A quem pertence a vaga, afinal, do parlamentar eleito por uma coligação?

Segundo notícia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal (aqui), A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha deferiu liminar em Mandado de Segurança preventivo (MS 30260) ao suplente de deputado federal Carlos Victor da Rocha Mendes (PSB/RJ), garantido-lhe o direito de precedência na ocupação de vaga aberta por Alexandre Aguiar Cardoso, que assumiu o cargo de secretário de Ciência e Tecnologia do Estado do Rio de Janeiro. Carlos Victor ficou com a segunda suplência na lista da coligação formada entre o Partido Socialista Brasileiro e o Partido da Mobilização Nacional (PMN). Em seu despacho, a ministra observou que os documentos apresentados pelo suplente tornam verossímeis as alegações de que Alexandre Cardoso, do mesmo partido, pode não assumir o cargo de deputado federal devido a sua confirmação como Secretário de Estado, e que a vaga deixada por ele pode vir a ser preenchida por um candidato do PMN. Cármen Lúcia cita a decisão do Plenário do STF em dezembro de 2010, no julgamento de liminar em Mandado de Segurança (MS 29988), no sentido de que, no sistema eleitoral proporcional, os mandatos parlamentares pertencem aos partidos políticos, e não às coligações.

O STF, na prática, assevera que o número de cadeiras dos titulares é definida pela votação dos candidatos e das legendas da coligação, porém, após serem definidos os titulares das respectivas vagas, apenas poderiam ser ocupadas, em substituição ou sucessão, pelo suplente do próprio partido do titular.

Essa regra estaria sendo universalizada, não mais ficando adstrita ao caso de perda de mandato por infidelidade partidária. À evidência, a lógica segundo a qual a vaga decorrente de perda do mandato por infidelidade partidária pertenceria ao partido político do parlamentar infiel não poderia ser transformada em uma regra geral, simplesmente porque aqui, no caso de infidelidade, a perda do mandato decorre justamente do fato ilícito contra a estruturação e organização dos partidos políticos, enquanto ali, no afastamento temporário ou na perda do mandato por qualquer outra razão (morte, cassação por quebra do decoro, etc.) não entraria em questão o princípio da fidelidade partidária.

Uma pergunta, então, se impõe em razão dessa interpretação que passou a ser dada pelo STF: se 3 partidos políticos (A, B e C) se coligam e conquistam duas vagas no parlamento, sendo ambas de candidatos do partido A, os candidatos dos partidos B e C, que contribuíram para a conquista dessas vagas, não poderão nunca ocupá-las, mesmo estando nas primeiras vagas da suplência? Os votos dados pelos eleitores dos partidos B e C não têm o mesmo valor aqueles dados ao partido A?

O consórcio político e partidário, criado justamente para a obtenção do quociente eleitoral, fundamental para a definição do número de vagas a serem ocupadas pelos candidatos integrantes da coligação, teria valor jurídico limitado à definição das vagas titulares, ficando os suplentes, filiados a partidos sem vagas na titularidade, em um limbo jurídico, como a conhecida personagem Viúva Porcina, da obra genial de Dias Gomes, Roque Santeiro, é dizer, "aquela que foi sem nunca ter sido"?

Deve-se guardar na retentiva, ademais, que a interpretação dada pelo STF desconsidera o sistema proporcional, que se estrutura, em nosso Código Eleitoral, através do emprego dos conceitos de quociente eleitoral e quociente partidário. O art.106 do Código Eleitoral (CE) prescreve que"determina-se o quociente eleitoral dividindo-se o número de votos válidos apurados pelo de lugares a preencher em cada circunscrição eleitoral, desprezada a fração se igual ou inferior a meio, equivalente a um, se superior". Já o art.107 do CE prescreve que "determina-se para cada partido ou coligação o quociente partidário, dividindo-se pelo quociente eleitoral o número de votos válidos dados sob a mesma legenda ou coligação de legendas, desprezada a fração". O quociente partidário outra coisa não é, destarte, do que a divisão do número de votos dados ao partido ou à coligação, quando o partido está coligado, pelo quociente eleitoral.

Ou seja, se chamarmos de Q_e o quociente eleitoral e de Q_p o quociente partidário, temos a seguinte equação (fonte: Wikipédia - aqui):

e

Destarte, observa-se que o número de cadeiras obtidas por cada partido isolado (em caso de concorrer sozinho) ou por cada coligação (quando realizado o consórcio de partidos para se unirem em um único partido temporário) corresponde à parte inteira do quociente partidário. Caso a soma das cadeiras obtidas pelos partidos ou coligação não seja igual ao total de cadeiras, as cadeiras restantes são divididas de acordo com o sistema de médias, também conhecido como distribuição das sobras.

E como se define quem são os eleitos no sistema proporcional brasileiro? Responde-nos o art.108 do Código Eleitoral:

Art. 108. Estarão eleitos tantos candidatos registrados por um Partido ou Coligação quantos o respectivo quociente partidário indicar, na ordem da votação nominal que cada um tenha recebido. (Alterado pela L-007.454-1985)

É dizer, o registro de candidatura é feito por um partido político isolado ou por uma coligação. Para a definição dos eleitos, é essencial o cômputo dos votos dados à coligação (que nada mais é do que um partido político temporário) ou ao partido político, observando-se a ordem de votação nominal que cada um tenha recebido. E essa ordem de votação nominal é cogente para os candidatos que integram tanto a coligação de partidos como um partido não-coligado.

Porém, haverá ainda vagas a serem preenchidas, necessitando a distribuição dessas vagas e da suplência pelo sistema de sobras, definido no art.109 do CE:

Art. 109. Os lugares não preenchidos com a aplicação dos quocientes partidários serão distribuídos mediante observância das seguintes regras: (Alterado pela L-007.454-1985)

I - dividir-se-á o número de votos válidos atribuídos a cada Partido ou coligação de Partidos pelo número de lugares por ele obtido, mais um, cabendo ao Partido ou coligação que apresentar a maior média um dos lugares a preencher;

II -repetir-se-á a operação para a distribuição de cada um dos lugares.

Desse modo, no nosso sistema proporcional, a vaga decorrente da sucessão ou substituição do titular do mandato eletivo pertence à coligação ou ao partido político, se esse concorreu sozinho, salvo em caso de infidelidade partidária, em que a vaga deve ser conservada pelo partido político, ainda que coligado, desfalcado por ato ilícito partidário de um seu membro detentor de mandato eletivo.

Desse modo, parece-me não haver outra conclusão, estribada no ordenamento jurídico, sobre a impropriedade da interpretação outorgada pelo STF, em maioria ainda não firme, que desconsidera a igualdade de peso dos votos dos eleitores, hipertrofiando o princípio da fidelidade partidária, ao ponto de aplicá-lo contra legem e indevidamente ao tema das coligações e das eleições proporcionais.