Inelegibilidade e acendedor de lampiões

Uma das questões mais impactantes da admissão da retroatividade das normas veiculadas pela Lei Complementar nº 135/2010 é justamente o conflito concreto entre elas e o anterior ordenamento jurídico, entre elas e a coisa julgada e entre elas e os atos jurídicos perfeitos. É evidente que ao estudioso do Direito e ao aplicador autoritativo das normas jurídicas não passe desapercebido que a chamada retrospectividade foi um artefato retórico utilizado pelo Supremo Tribunal Federal para dourar a pílula da mais desbragada retroatividade já vista em regime democrático de preceitos punitivos.

É certo que, aqui e ali, surgem vozes discordantes da interpretação outorgada pelo STF e pelo TSE sobre a possibilidade de retroatividade da LC 135 contrariando a coisa julgada, por exemplo, como se vê da ementa abaixo:

TRE-ES - RECURSO ELEITORAL RE 19650 ES (TRE-ES)

Data de publicação: 23/04/2013

Ementa: RECURSO ELEITORAL. REGISTRO DE CANDIDATURA. VEREADOR. INDEFERIMENTO. CONTAS IRREGULARES. TRIBUNAL DE CONTAS. EXERCÍCIO 2002. ART. 1º, I, ALÍNEA G DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64 /90. NÃO INCIDÊNCIA. RETROATIVIDADE MÁXIMA. NÃO APLICAÇÃO. EXAURIMENTO DO PERÍODO DE INELEGIBILIDADE. REDAÇÃO ORIGINAL. LC 64 /90. RECURSO PROVIDO. REGISTRO DE CANDIDATURA DEFERIDO. Para a configuração da inelegibilidade constante do art. 1º , I , g , da LC 64 /90, imprescindível é o preenchimento de alguns requisitos, como a existência de prestação de contas relativas ao exercício de cargo ou funções públicas, o julgamento e rejeição das contas, a detecção de irregularidade insanável, que essa irregularidade caracterize ato doloso de improbidade administrativa e que haja decisão irrecorrível do órgão competente para julgar as contas. A Lei Complementar nº 135 /2010, que entrou em vigor quando já havia transcorrido o período de inelegibilidade previsto na redação original da LC 64 /90, não pode ter retroatividade máxima, sob pena de violar a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Recurso conhecido e provido. Registro de candidatura deferido.

TRE-AL - RECURSO ELEITORAL RE 6734 AL (TRE-AL)

Data de publicação: 21/08/2012

Ementa: RECURSO ELEITORAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA (AIRC). ELEIÇÃO 2012. PREFEITO. AIJE JULGADA EM 2004. CASSAÇÃO DO REGISTRO. APLICAÇÃO DE MULTA. COMINAÇÃO.INELEGIBILIDADE. TRÊS ANOS. INOVAÇÕES. LC 135 /2010. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DO PERÍODO DE INELEGIBILIDADE PARA OITO ANOS. COISA JULGADA. RETROATIVIDADE MÁXIMA. VEDAÇÃO. OFENSA A SEGURANÇA JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA APLICAÇÃO DA LC 135 /2010. OFENSA AO ART. 5º , XXXVI DA CR/88 . AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTINUATIVA. NÃO VINCULAÇÃO À DECISÃO NAS ADCs 29 E 30 E ADI 4578 DO STF . PRECEDENTES TSE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A Lei Complementar nº 135 /2010, amplamente nominada de ¿Lei da Ficha Limpa¿, introduziu profundas mudanças no processo eleitoral, sobretudo no que se refere ao aumento do período de inelegibilidade. 2. Sua aplicação deve ser compatibilizada com todo o leque de princípios constitucionalmente consagrados, em especial, a coisa julgada e a segurança jurídica. 3. Não se aplica o aumento do período de inelegibilidade para 8 anos, advindo da Lei Complementar nº 135 /2010, nos casos em que há sentença transitada em julgado antes da vigência da Lei Nova. 4. A aplicação dos efeitos da Lei Complementar nº 135 /2010 a situações já constituídas sob o manto da coisa julgada ofende a segurança jurídica, caracterizando retroatividade máxima, segundo precedentes recentes do e. TSE 5. Recurso conhecido e provido.

Pois bem. O Tribunal Superior Eleitoral chegou a também se opor à retroatividade máxima das normas da LC 135, conforme se observa dos seguintes julgados, com a mesma ementa, ambos da relatoria do Min. Marco Aurélio, do STF:

INELEGIBILIDADE - COISA JULGADA - LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010 - RETROAÇÃO MÁXIMA. Contraria, a mais não poder, a primeira condição da segurança jurídica - a irretroatividade da lei - olvidar, colocar em plano secundário, ato jurídico perfeito por excelência - a coisa julgada -, ante a Lei Complementar nº 135/2010, implementando-se retroatividade máxima.

(Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 476914, Acórdão de 10/05/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 118, Data 29/06/2012, Página 94, e Recurso Ordinário nº 254432, Acórdão de 30/09/2010, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 30/09/2010)

Nada obstante, recentemente vem o Tribunal Superior Eleitoral aplicando o entendimento do STF de que - atenção! - não há direito adquirido ao regime de inelegibilidade.

Eleições 2012. Registro de candidatura. Alínea g do inciso I do art. 1º da LC nº 64/90.

 1. No julgamento das ADCs nos 29 e 30 e da ADI no 4.578, o STF assentou que a aplicação das causas de inelegibilidade instituídas ou alteradas pela LC nº 135/2010 a fatos anteriores à sua vigência não viola a Constituição Federal e que não há direito adquirido ao regime de inelegibilidades, de sorte que os novos prazos previstos na LC nº 135/2010 aplicam-se mesmo quando os anteriores se encontrarem em curso ou já se tiverem encerrado.

 2. Nos termos do art. 102, § 2º, da Constituição Federal, as decisões proferidas pelo STF em ações dessa natureza possuem eficácia oponível a todos e efeito vinculante aos demais órgãos do Judiciário.

 3. No caso, como estava em curso, na data da formalização do registro de candidatura, o prazo da causa de inelegibilidade da alínea g, é necessário o retorno dos autos ao Tribunal a quo para que este examine se a conduta do candidato constitui irregularidade insanável que configura ato doloso de improbidade administrativa, como exige a nova redação da referida alínea.

 Agravo regimental a que se nega provimento.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 8247, Acórdão de 25/04/2013, Relator(a) Min. HENRIQUE NEVES DA SILVA, Publicação: DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 107, Data 10/06/2013, Página 47-48 )

Para a aplicação retroativa dos prazos de inelegibilidade, invadindo o passado, o TSE passou a ter de enfrentar a modulação do regime anterior com o regime atual, sobretudo quando da aplicação da alínea "g" do inciso I do art.1º, cujo suporte fático foi alterado também, não apenas a ampliação dos prazos de inelegibilidade. Antes não se exigia a presença de ato doloso de improbidade; hoje, exige-se.

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. REGISTRO DE CANDIDATURA. INELEGIBILIDADE. ART. 1º, I, D, DA LC 64/90 COM A REDAÇÃO DADA PELA LC 135/2010. PRAZO. OITO ANOS. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO.

 1. Segundo a jurisprudência do STF, não há direito adquirido ao regime de inelegibilidades. Ainda que o prazo original de inelegibilidade tenha transcorrido e se consumado sob a égide da LC 64/90, deve-se considerar, no momento do pedido de registro de candidatura referente às Eleições 2012, aquele previsto na LC 135/2010 (ADC 29/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 28.6.2012).

 2. Na contagem do prazo de inelegibilidade de oito anos, previsto no art. 1º, inciso I, alíneas d, h e j da LC 64/90, deve ser considerado o término do último ano e não a data específica da eleição que nele se realizar. (REspe 165-12, Relator Ministro Arnaldo Versiani, publicado em sessão de 25.6.2012 e REspe 116-61, Redatora para o Acórdão Ministra Nancy Andrighi, PSESS de 21.11.2012).

 3. Agravo regimental não provido.

(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 8197, Acórdão de 29/11/2012, Relator(a) Min. FÁTIMA NANCY ANDRIGHI, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 29/11/2012 )

Sobre a inexistência do direito adquirido ao "regime de inelegibilidade" ou ao "regime de elegibilidade" - que é uma falsa questão, consoante mostrei na 9ª edição das Instituições de direito eleitoral - há decisões elucidativas:

Inelegibilidade. Condenação por abuso do poder econômico e de autoridade.
 1.  Não há litisconsórcio passivo necessário entre candidatos a prefeito e vice-prefeito em processos de registro de candidatura.
 2.  Ainda que se trate de condenação transitada em julgado, em representação por abuso do poder econômico ou político referente a eleição anterior à vigência da Lei Complementar nº 135/2010, incide a inelegibilidade prevista na alínea d do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, cujo prazo passou a ser de oito anos.
 3.  Configurado o fato objetivo estabelecido na respectiva norma, qual seja, a procedência de representação, com decisão colegiada ou transitada em julgado, por abuso do poder econômico ou político, e estando ainda em vigor o novo prazo de inelegibilidade, pouco importa o decurso de tempo de inelegibilidade anteriormente fixado por norma já modificada ou pela própria decisão.
 4.  Não há direito adquirido a regime de elegibilidade, nem se pode cogitar de ofensa a ato jurídico perfeito ou à coisa julgada, pois as condições de elegibilidade, assim como as causas de inelegibilidade, devem ser aferidas no momento da formalização do pedido de registro de candidatura.
 Agravos regimentais não providos.
(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 19730, Acórdão de 06/11/2012, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 06/11/2012 )

O tema já foi objeto de decisão no TSE da relatoria do Min. Luiz Fux e, mais uma vez, apela-se para a tese de tratar-se aplicação da Lei da Ficha Limpa para fatos pretéritos em retrospectividade, dando-se ao signo "elegibilidade" não mais a significação de "direito subjetivo público de ser votado", mas, sim, de "adequação do cidadão ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos negativos (as inelegibilidades) no momento do registro de sua candidatura". Verbis:

ELEIÇÕES 2012. RECURSO ESPECIAL ELEITORAL. CARGO DE VEREADOR. REGISTRO DE CANDIDATURA. INDEFERIMENTO. CANDIDATO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO (ART. 41-A DA LEI Nº 9.504/97). INCIDÊNCIA DO ART. 1º, I, j, DO ESTATUTO DAS INELEGIBILIDADES (LC Nº 64/90), ACRESCENTADO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010 (LEI DOS "FICHAS LIMPAS"). APLICAÇÃO DA NOVEL DISCIPLINA LEGISLATIVA A FATOS ANTERIORES À SUA VIGÊNCIA. HIPÓTESE DE RETROSPECTIVIDADE, E NÃO DE RETROATIVIDADE. DECISÃO DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NAS ADCS Nº 29 E 30 E NA ADI Nº 4578 ASSENTANDO A CONSTITUCIONALIDADE DE TAL APLICAÇÃO A FATOS PRETÉRITOS, BEM COMO DO PRAZO DE 8 (OITO) ANOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
 1. As inelegibilidades introduzidas pela LC nº 135/2010 a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência não macula o princípio constitucional da irretroatividade das leis, corolário do postulado da segurança jurídica.
 2.A Lei Complementar nº 135/10, ao incidir sobre o processo eleitoral posterior à respectiva data de publicação, consubstancia uma hipótese clara e inequívoca de retroatividade inautêntica (retrospectividade), ao estabelecer limitação prospectiva ao ius honorum (o direito de concorrer a cargos eletivos) com base em fatos já ocorridos.
 3.A elegibilidade é a adequação do cidadão ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos negativos (as inelegibilidades) no momento do registro de sua candidatura, razão pela qual inexiste direito adquirido a candidatar-se, mas, ao revés, mera expectativa de direito que deve ser legítima.
 4.É que o cidadão que tenciona concorrer a cargo eletivo deve aderir ao estatuto jurídico eleitoral, por isso que em razão da necessidade de sua adequação a esse regime de direito, impede que antes do início do período eleitoral o ius honorum ingresse no respectivo patrimônio jurídico, gerando o cognominado direito adquirido.
 5.  superveniência de causas de inelegibilidade não ofende a coisa julgada nos casos em que a mesma decorre de condenação judicial, na medida em que não significa interferência no cumprimento de decisão judicial anterior. Vale dizer, o Poder Judiciário fixa a penalidade, que terá sido cumprida antes do período eleitoral, sem prejuízo de que nas relações jurídicas ex lege novos requisitos possam ser exigidos.
 6. Consectariamente, a aplicação da LC nº 135/2010 a fatos ocorridos antes de sua vigência se impôs à luz da atual quadra histórica, em que se verifica uma crise do sistema representativo brasileiro e o anseio da população pela moralização do exercício dos mandatos eletivos no país.
 7. Deveras, a cidadania, fundamental à República, erigiu a probidade como condição inafastável para a boa administração pública.
 8. Recurso Especial Eleitoral a que nega provimento.
(Recurso Especial Eleitoral nº 29135, Acórdão de 23/10/2012, Relator(a) Min. MARCO AURÉLIO MENDES DE FARIAS MELLO, Relator(a) designado(a) Min. LUIZ FUX, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 23/10/2012 )

A confusão teórica é impressionante. Dizer que "a elegibilidade é a adequação do cidadão ao regime jurídico constitucional e legal complementar do processo eleitoral, consubstanciada no não preenchimento de requisitos negativos (as inelegibilidades) no momento do registro de sua candidatura" é um salto triplo carpado hermenêutico.

Tirante o fraseamento longo, resta uma afirmação na dicção do Ministro Fux: a elegibilidade é uma relação de adequação entre o cidadão e o ordenamento eleitoral, anterior ao registro, consubstanciada em não estar inelegível... A confusão conceptual, com todas as vênias, ressalta. Ora, o regime jurídico eleitoral do cidadão incoa com o alistamento eleitoral, ato jurídico do qual dimana o direito de votar (ius singuli). Não há aqui, ainda, e pode nunca haver, elegibilidade. O regime jurídico eleitoral do candidato nasce com o ato jurídico do registro de candidatura, que faz nascer o direito subjetivo público de ser votado (ius honorum, elegibilidade). Apenas se pode falar de elegibilidade no plano da eficácia do fato jurídico do registro de candidatura. As condições de elegibilidade são pressupostos do registro; a inelegibilidade cominada, efeito do ato jurídico ilícito eleitoral declarado por sentença. É a sentença que constitui a inelegibilidade cominada; ela nunca é ex lege, como não são as sanções penais, por exemplo. São sempre dependentes de decisão judicial que as decretem (efeito constitutivo negativo).

O candidato tem direito adquirido à elegibilidade se o registro não foi impugnado ou se a impugnação foi rejeitada. Se ele praticar, durante a campanha, ato ilícito eleitoral (abuso de poder, e.g.), incide a norma sancionatória dependente de sentença para produzir efeitos jurídicos. A sanção de inelegibilidade decorrente de ato ilícito corta a elegibilidade (plano da eficácia) que se tinha, gerando a cassação do registro e do diploma, se expedido (plano da existência). É dizer, o direito adquirido de ser votado pode ser expungido como consequência de fato ilícito posterior ao registro ou, eventualmente, anterior, em se tratando de matéria constitucional suscitada no RCED.

Como se vê, a definição de elegibilidade utilizada pelo Min. Fux é teoricamente errada e juridicamente confusa. Os conceitos são baralhados de tal modo que o ordenamento jurídico eleitoral resta mutilado, irracional, problemático.

O papel da doutrina do Direito Eleitoral deve ser monocórdio como o agir do acendedor de lampiões, celebrizado pela pena do alagoano Jorge de Lima:

Lá vem o acendedor de lampiões da rua! 

Este mesmo que vem infatigavelmente, 

Parodiar o sol e associar-se à lua 

Quando a sombra da noite enegrece o poente!

Um, dois, três lampiões, acende e continua 

Outros mais a acender imperturbavelmente, 

À medida que a noite aos poucos se acentua 

E a palidez da lua apenas se pressente.

Triste ironia atroz que o senso humano irrita: - 

Ele que doira a noite e ilumina a cidade, 

Talvez não tenha luz na choupana em que habita.

Tanta gente também nos outros insinua 

Crenças, religiões, amor, felicidade, 

Como este acendedor de lampiões da rua!

É isso: a doutrina do Direito Eleitoral, se for séria, tem o dever de acender lampiões quanto mais se acentue o anoitecer da dilapidação dos institutos jurídicos eleitorais feita pela jurisprudência, perturbando as garantias individuais mais comezinhas, como o respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Quanto mais a sombra da noite da relativização das garantias individuais enegrece o poente do respeito à Constituição, mais se torna fundamental o papel da doutrina do Direito Eleitoral de ser o acendedor de lampiões, pondo luzes nessa confusão conceitual gravíssima.

Muitos se omitirão; outros, por rasa ciência, nem se darão conta. Mas nos cabe continuar acendendo os lampiões como dever de ofício.