O poder de fato da liberdade de expressão e o ato ilícito da propaganda antecipada

A minirreforma eleitoral de 2015 reduziu o tempo de propaganda eleitoral e deixou uma ampla margem temporal para o proselitismo político e promoção pessoal, que apenas resvalam para a propaganda antecipada se houver pedido explícito de votos. A promoção pessoal e o proselitismo político são fatos da vida, exercício do poder de fato que qualquer pessoal possui de prover sobre a sua vida e as suas opções políticas e ideológicas.

O direito eleitoral olha para esse exercício do poder de fato da liberdade de expressão de dentro do mundo jurídico para fora, ali, no mundo dos fatos irrelevantes para o direito. É fenômeno símile ao que ocorre com a posse, como poder de fato sobre a coisa. A pura faticidade desses poderes que brotam da vida social não ingressam no mundo jurídico até que a violação a alguma norma jurídica os faça ingressar pela incidência da norma juridicizante.

A liberdade de expressão é estado de fato; o exercício da liberdade de expressão ocorre por quem tem o poder de fato de se expressar no seio da comunidade da qual faz parte, nas relações da vida. Liberdade de expressão é poder; por conseguinte, fato. Não se precisa de qualquer fato para que se possua. Possui-se e basta. Certo, o que mais acontece é o ato que exprime a manifestação do pensamento, porém não é necessário o seu exercício para que ela exista (1). 

(1) Parafraseamos o gênio alagoano quando escreveu sobre a posse: MIRANDA, F. C. Ponte de. Tratado de direito privado. Tomo X. 2ª ed. Rio de Janeiro: Borsoi, s/d., p.17.

A garantia constitucional à liberdade de expressão tem a finalidade de proteger o poder de fato que é conteudisticamente parte da soberania popular. A violação desse poder de fato é ato jurídico ilícito, que enseja o surgimento de remédios jurídicos para tutelar aquele bem da vida. O que é relevante para a incidência da norma jurídica é a conduta ilícita que quebra a paz social e viola aquele poder de fato inerente a todos os nacionais. O Estado não dá liberdade de expressão; tem-na o povo como expressão da sua soberania. O Estado apenas a tutela.

Se é assim em relação a Constituição Federal, com muito mais razão o será para as leis eleitorais. A liberdade de manifestação política, ideológica, religiosa e que tais é poder de fato. A legislação eleitoral poderá tipificar condutas como sendo propaganda eleitoral em período vedado e criar hipóteses de propaganda eleitoral antecipada como ato jurídico ilícito. Essa parcela do poder de fato de manifestação da liberdade de expressão foi juridicizada por norma cogente proibitiva, criando assim o ato ilícito.

Como ato ilícito que é, a propaganda prematura ou antecipada deve ser definida em lei, hipotisando claramente as condutas que nela se subsumam. No caso da minirreforma eleitoral de 2015, expressamente se definiu como propaganda eleitoral antecipada o pedido expresso de votos. Fora dessa bitola, a manifestação da liberdade de expressão política é livre, poder de fato exercitado por quem bem o deseje.

A Justiça Eleitoral, no exercício do seu poder de polícia, não pode limitar o poder de fato da liberdade de expressão, sob pena de agir ilegalmente. Apenas pode administrativamente coibir, por meio do exercício do poder de polícia, e judicialmente punir, acaso provocada a fazê-lo pelos legitimados. A atuação aí é contra o ato ilícito eleitoral da propaganda antecipada, cuja definição observa o bloco da legalidade.