Moralismo eleitoral, inelegibilidade e vida pregressa

Tenho combatido o que passei a denominar de moralismo eleitoral, ou seja, a adulteração da interpretação das normas jurídicas eleitorais pela aplicação de critérios acentuadamente morais, muitas vezes em aberta divergência com o próprio ordenamento jurídico posto. Em nome de princípios defendidos por determinadas minorias (ou mesmo maiorias, pouco importa) afasta-se a aplicação de determinada norma jurídica positivada, recriando antidemocraticamente o próprio ordenamento jurídico, sem observar os meios próprios para tanto.

Esse fenômeno crescente de, a partir de uma leitura principiológica da Constituição, enfraquecimento da própria positividade das normas infraconstitucionais ao ponto limite de deixarem elas de ser vinculativas para o aplicador, passou a ser sentido de modo alarmante na leitura que vem se fazendo de relevantes questões eleitorais, como ocorreu recentemente com a iniciativa da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) de propor uma ADPF para impedir de concorrer nas eleições os políticos que ela passou a denominar de "fichas sujas". Para os que defendem a leitura moral do direito, os princípios, e como eles a moral, se sobreporiam às regras postas, de modo que o aplicador poderia sobrepor as razões morais ao próprio direito positivo.

Luis Rodolfo Vigo denomina essa lógica perigosa de hipermoralização do direito, advertindo o seguinte:

"À luz destas propostas típicas do neoconstitucionalismo que se compraz em reconhecer quanta moral existe no Direito, o alerta que se formula é em torno ao risco que a moral ocasiona ao Direito, ou que os juristas sejam moralistas ao pretender entender e operar o Direito conforme a Constituição, já que, é na moral que está o núcleo do Direito. Fora o espaço institucional que supõe o Direito na hora de sua aplicação, esse se torna irrelevante ou então acaba por explicitar-se ao teor da moral. Do impossível sonho da pureza kelseniana e as distinções taxativas entre Direito e Moral, se corre o risco de terminar sem distinguir nenhum deles."(cf. GOMES, L.F. e VIGO, R.L., Estado de direito constitucional e transnacional, São Paulo: Premier, 2008, no prelo, apud: GOMES, Luis Flávio. Candidatos "fichas-sujas": Supremo afasta o risco da hipermoralização do direito", Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1953, 5 nov. 2008. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2009.).

Recentemente surgiu um movimento para a coleta de assinaturas para o envio ao Congresso Nacional de um projeto de lei de iniciativa popular que regulamentasse o § 9º do art.14 da CF/88, criando a inelegibilidade para brasileiros que respondessem a processos envolvendo determinadas matérias. Não é esse projeto objeto de nossas preocupações aqui, tampouco a interessante iniciativa patrocinada sobretudo pela Confederação Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), além de outras organizações civis.

Interessa-me sobretudo a questão do moralismo eleitoral e os seus pressupostos teóricos. Um dos participantes mais fervorosos desse movimento é o juiz do Maranhão Márlon Jacinto Reis, que é membro da Associação Juízes para a Democracia e do Comitê Nacional do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral, com quem já travei interessante diálogo teórico sobre a (in)constitucionalidade do art.41-A.

Em recente artigo publicado (REIS, Márlon Jacinto. Inelegibilidade e vida pregressa. Questões constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2086, 18 mar. 2009. Disponível em: . Acesso em: 25 dez. 2009.), Márlon Jacinto Reis ingressa em uma análise teórica do conceito de inelegibilidade, voltada sobretudo a servir de amparo à necessidade de limitar o acesso à obtenção da elegibilidade de nacionais que respondam a ações penais ou por improbidade administrativa, considerados "fichas sujas".

Neste artigo, há interessantes afirmações. A primeira delas, é a análise sobre o conteúdo do princípio constitucional da não-culpabilidade, cuja garantia é prevista no art.5º, LVII da CF. Para Márlon Jacinto Reis, "Considerar culpado é algo que se dá nos domínios do subjetivismo. Reputa-se culpado alguém na medida e na proporção da sua responsabilidade pelo cometimento do ilícito penal. Isso não se opera num plano abstrato, senão na perspectiva tangível da leitura do caso concreto, com todas as particularidades que o cercam. Essa atividade está sempre pautada pelo risco". Assusto-me com a tese. Partir do suposto que a consideração sobre a culpabilidade de alguém está nos domínios da subjetividade de quem julga é, isso sim, um grande risco. É expor a liberdade de alguém ao arbítrio, ao jogos retóricos, ao plano psicológico. É criar o direito penal do arbítrio, das razões pessoais, em uma volta ao tempo em que as garantias individuais nada eram frente ao Estado Leviatã.

Diante desse pressuposto inaceitável, Márlon Reis faz outra assertiva problemática: "O que o princípio desautoriza não é exatamente o "considerar culpado" – presente em eventual decisão condenatória, mesmo que inexeqüível –, mas a antecipação de qualquer das suas conseqüências penais. A sentença criminal condenatória tem necessariamente que reconhecer a existência da culpa como pressuposto lógico para a imposição da pena. O que a Constituição efetivamente impede é que daí advenha desde logo a imposição de medidas restritivas de natureza penal." Ou seja, o princípio da não-culpabilidade seria apenas uma garantia formal: a pena apenas será imposta após não mais haver recursos, sem que isso signifique, também, uma garantia material, de que até que não mais haja a possibilidade de manejo de recursos o cidadão continua a ser, perante o Estado e a sociedade, não-culpado, é dizer, não passível de sofrer em sua esfera jurídica qualquer tipo de consequências pela decisão ainda passível de reforma.

Observa-se que para essa forma de moralismo jurídico, as garantias individuais conquistadas a duras penas passam a ser um estorvo, um mal necessário, algo que se tolera apenas. Por isso, devem essas garantias constitucionais ter um alcance estreito, limitado, para que o Estado possa agir sobre os indivíduos. Assim, aduz Márlon Reis: "No plano das inelegibilidades, todavia, temos a Constituição dirigindo seu horizonte principiológico a norte diverso. Se no campo penal antevemos uma especial proteção dos acusados, no capítulo das inelegibilidades a proteção volta sua vista – de conformidade com a expressa dicção constitucional – para a moralidade e a probidade administrativas e a normalidade e legitimidade dos pleitos". Em seguida, conclui: "O indivíduo aqui cede a sua primazia aos elevados interesses da coletividade, porque estamos agora nos domínios da política, onde direitos e deveres não são considerados senão à luz da finalidade pública a que se destinam. Não mais cuidamos da defesa dos direitos constitucionais de um indivíduo, salvo em sua imediata relação com a tutela do interesse geral que neste campo prepondera" (grifos apostos).

Os indivíduos põem-se como servos do Leviatã. Mesmo os direitos políticos, que tem como uma das suas facetas a elegibilidade, são vistos não como um reflexo da soberania popular, que está à base de um Estado Democrático de Direito, mas como uma concessão do Estado que pode ser postergado, solapado, em nome de conceitos perigosamente etéreos, como aquele de inspiração nacional-socialista, o volksgeist (espírito do povo), ou mesmo Volksgemeinschaft (comunidade do povo). Quando Márlon Reis fala em finalidade pública a que os direitos políticos se destinam, cria simplesmente ums instância retórica fluída para justificar a destruição dos direitos individuais pela aplicação de princípios morais. Aliás, esse moralismo exacerbado e perigoso fica ainda mais patente na fala de João Baptista Herkenhoff (aqui), quando assevera: "A presunção de inocência, na esfera criminal, só se esgota com a sentença condenatória de que não caiba recurso. Esta salvaguarda, correta no campo dos direitos individuais, não pode ter aplicação em sede eleitoral. Aqui o que deve preponderar é o interesse coletivo de obstar a eleição de políticos de 'ficha suja' que, freqüentemente, buscam a conquista do mandato como forma, justamente, de proteger-se do braço da Justiça". Aliás, o próprio título do estudo de Herkenhoff é autoexplicativo e revela a ideologia que se esconde na tese: a de que o eleitor não teria condições de decidir por si mesmo. Seria necessário que uma elite togada decidisse por ele, como déspotas esclarecidos. A conclusão do estudo, aliás, não deixa margem a dúvidas: "Não pode a Justiça Eleitoral desprezar a hermenêutica sociológica. Através desse caminho, o intérprete coloca-se diante da realidade social. É inviável a análise da vida pregressa dos candidatos, por parte do eleitorado, em razão de fatores culturais e políticos que furtam o acesso de grande parcela da população a fontes de informação imparcial, ampla e clara. Diante desse quadro, a Justiça Eleitoral não se pode deixar enredar por uma interpretação literal, que daria elegibilidade a políticos sujos, mas trairia os fundamentos da própria Constituição" (os grifos são nossos). É dizer, os defensores da exclusão dos chamados "fichas sujas" desconfiam da capacidade do próprio eleitor de decidir o seu destino, de modo que a Justiça Eleitoral deveria aplicar uma hermenêutica sociológica, é dizer, uma espécie de direito livre, de direito achado na rua, para fazer justiça com as próprias mãos, contra o próprio ordenamento jurídico.

É essa a chave teórica para a (re)leitura do Direito Eleitoral e do próprio conceito de inelegibilidade. Faço aqui uma longa citação do texto de Málon Reis, para ser fiel ao seu pensamento, fazendo algumas considerações posteriormente sobre o seu conceito de inelegibilidade:

Por meio das inelegibilidades é estabelecido o perfil esperado dos pleiteantes a cargos eletivos. Esse perfil é desenhado negativamente, excluindo-se do processo eletivo os que incidam de modo objetivo em determinadas hipóteses normativamente delineadas.

As inelegibilidades são definidas de conformidade com os seguintes atributos:

a) preventividade;

b) objetividade.

Têm elas inicialmente sempre caráter preventivo, prestando-se a proteger a moralidade e probidade administrativas e a normalidade e legitimidade dos pleitos. Além disso, são objetivamente definidas sob a forma de hipóteses abstratas, não abrindo espaço para juízos de valor sobre condutas atribuídas a alguém.

As inelegibilidades têm por finalidade obstar o acesso ao mandato político daqueles que incidem em qualquer dessas categorias generalizantes:

a)podem ser eleitoralmente beneficiados por sua posição na estrutura do Poder Público;

b)podem tirar proveito eleitoral de relações de parentesco com os titulares do poder;

c)lançaram mão de meios ilícitos e indignos para a conquista de mandato, capazes de influir no resultado do pleito;

d)praticaram atos outros capazes de indicar objetivamente sua inaptidão para a prática de atos de gestão da coisa pública.

As inelegibilidades não possuem, como se percebe, nenhuma finalidade punitiva, voltando-se a prevenir o ingresso no mandato de quem quer que possa vir a dele fazer mal uso. É esse o principal propósito do estabelecimento das inelegibilidades: a proteção da Administração Pública e do processo eleitoral.

Assim, diferentemente do que ocorre no âmbito penal, o conteúdo das inelegibilidades não é repressivo, mas preventivo.

Em primeiro lugar, as tais quatro categorias generalizantes de inelegibilidades estipuladas por Márlon Reis, misturam situações absolutamente distintas, sendo uma classificação excessivamente arbitrária. As duas primeiras categorias referem-se a hipóteses de incompatibilidade (própria ou por relações de parentesco), constituindo-se, portanto, em condições de elegibilidade impróprias. A incompatibilidade nada mais é do que inelegibilidade inata, sem natureza sancionatória, como está demonstrado nas minhas Instituições de direito eleitoral. A terceira categoria abarcaria de uma só vez todos os atos eleitorais ilícitos (abuso de poder econômico ou político, captação de sufrágio, condutas vedadas aos agentes públicos, etc.) e, finalmente, a quarta categoria abarcariam atos ilícitos sem natureza eleitoral, mas com repercussão na seara eleitora, como a condenação penal transitada em julgado, a declaração de improbidade administrativa transitada em julgado, e, obviamente para os fins do pensamento de Márlon Reis, a simples propositura de ações judiciais na esfera penal ou para apurar a prática de improbidade administrativa.

Impressiona, todavia, que assevere Márlon Reis que a inelegibilidade não teria nenhum caráter punitivo, mas sim apenas preventivo. De modo algum. Toda inelegibilidade aplicada como decorrência de atos ilícitos eleitorais tem natureza de sanção; é uma punição aplicada aos que praticaram ilicitudes.

Aliás, a distinção entre inelegibilidade inata e inelegibilidade cominada é precisamente esta: aquela não tem natureza sancionatória, decorrendo de fatos jurídicos lícitos (ausência de uma das condições de elegibilidade, por exemplo), enquanto esta tem natureza sancionatória, advindo de fatos jurídicos ilícitos (abuso de poder econômico, uso indevido dos meios de comunicação social, compra de votos, etc.).

Da mesma forma que as penas previstas em abstrato na legislação penal visam preventivamente inibir a prática de delitos, as sanções de inelegibilidade por prática de fatos ilícitos eleitorais têm essa natureza educativa e preventiva. Daí não se segue, todavia, que sejam as sanções penais e as sanções eleitorais destituídas da sua natureza punitiva. Infelizmente, é essa a confusão teórica que Márlon Reis faz, na ânsia de buscar uma saída para a aplicação da sanção de inelegibilidade para os que, ainda acusados por prática de ilícitos penais ou de improbidade, não tenham contra si decisão condenatória transitada em julgado.

Aliás, na falta de uma clara distinção entre as espécies de inelegibilidade, Márlon Reis concentra-se na inelegibilidade inata (necessidade de heterodesincompatibilização do § 7º do art.14 da CF/88) para fundamentar justamente o caráter preventivo das inelegibilidades, sem perceber que o seu exemplo não serve aos fins pretendidos: extrair da inelegibilidade o seu caráter punitivo. De fato, a necessidade de heterodesincompatibilização ou de autodesincompatibilização são exemplos típicos de inelegibilidade sem sanção, é dizer, inata, por ausência de uma das condições de elegibilidade (próprias ou impróprias). Essa a razão pela qual é sem densidade a seguinte afirmação do magistrado maranhense: "Se nos centrarmos nesse exemplo – o da inelegibilidade de cônjuges e parentes – podemos ter a clara dimensão do quão diversos são os campos jurídicos em que encontram tratamento as penas e as inelegibilidades. Basta uma relação de parentesco para que, por presunção legal de risco para a legitimidade do pleito, já se autorize o afastamento da candidatura. No campo penal isso seria inconcebível". Ora, impedir parentes, em nome do princípio republicano, de concorrer à sucessão e manter indefinidamente o poder familiar, é uma política legislativa de preservação do regime democrático, de modo que a desincompatibilização nos seis meses antes do pleito passa a ser um pressuposto à elegibilidade, não uma sanção, até mesmo porque sanções apenas advêm de fatos ilícitos. Não é fato ilícito estar validamente no poder, gerando a inelegibilidade de um parente. A inelegibilidade inata advém, nesse caso, da ausência do preenchimento de uma condição instituída pela Constituição Federal.

A partir desses pressupostos teóricos, Márlon Reis estipula um novo conceito de inelegibilidade. Para ele, "Inelegibilidade é requisito objetivo (abstrato) definido na Constituição ou em lei complementar para o fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício do mandato ou a normalidade e legitimidade das eleições".

O conceito é incompleto e confuso, com o devido respeito. Ora, a inelegibilidade não é um requisito objetivo (aliás, requisito a quê?). Existem requisitos ao registro de candidatura, que são as chamadas condições de elegibilidade. A ausência de uma delas é que gera a inelegibilidade inata, ou seja, a situação jurídica de quem não pode ser candidato por não possuir o registro de candidatura.

A inelegibilidade, outrossim, não é meio para proteger a probidade administrativa. É ela uma das possíveis sanções para os que agiram de modo ímprobo e foram assim declarados por sentença transitada em julgado (a inelegibilidade decorre da suspensão dos direitos políticos - art.15, inc.V, da CF/88). É efeito, não causa; é consequência, não pressuposto.

Tampouco é a inelegibilidade é requisito objetivo para proteger a moralidade do mandato. Os que agem ilicitamente ou ferem a moralidade pública no exercício do mandato podem ser punidos através de ações civis públicas ou de ações penais, além de processo por crime de responsabilidade perante o Parlamento. Mais uma vez, a inelegibilidade poderá ser uma das sanções decorrentes de eventual condenação transitada em julgado.

Finalmente, a inelegibilidade não é um requisito objetivo para a normalidade e legitimidade das eleições. É ela uma sanção aplicada aos candidatos ou terceiros que pratiquem atos eleitorais ilícitos. As normas sancionatórias (sejam elas penais ou não) têm também um componente pedagógico, preventivo e educativo. Nada obstante, a sua principal consequência é causar ao infrator um minus em sua esfera jurídica. Se a inelegibilidade aplicada for daquelas que se espraiam no tempo (inelegibilidade cominada potenciada), terá um caráter futuro de proteção do próximo processo eleitoral, impedindo o nacional sancionado de participar do próximo ou próximos pleitos, a depender da sua extensão.

Como se pode observar - e aqui não ingressei no conteúdo do projeto de lei que visa a instituir a inelegibilidade decorrente de vida pregressa -, o moralismo eleitoral parte normalmente de uma compreensão equivocada da teoria da inelegibilidade, que se põe a serviço de um certo justiçamento antidemocrático, ainda que movido pelas melhores intenções. Não há dúvidas que é necessário depurarmos as nossas instituições, porém essa é uma tarefa complexa, que não se esgota em medidas irrefletidas, movidas por um certo voluntarismo, que de tanto simplificar os problemas apenas cria novos problemas.

Aliás, se pensarmos na vivência do art.41-A, que para muitos seria a solução da corrupção eleitoral, vemos que ele tem sido muitas vezes usado justamente para a obtenção de resultados contrários à vontade popular: virou ele, na verdade, o caminho para terceiro turno das eleições, em que o candidato derrotado encontra meios para tentar chegar ao poder sem necessidade da legitimidade dos votos.

Finalmente, gostaria de sublinhar que Márlon Jacinto Reis tem lutado por suas convicções, participando de um movimento que busca melhorar as nossas instituições. Reconheço nele esse imenso valor e disposição em defender uma causa na origem justa (não nas soluções, segundo penso e expus aqui). Todavia, a minha crítica - que não é a ele, seja-me permitido deixar sublinhado em cores viva - é contra uma deturpação do processo eleitoral, a aplicação moralista do direito, a redução da segurança jurídica em nome de princípios etéreos, a fragilização do direito de defesa, a superposição do Estado sobre os direitos individuais, a hipertrofia do Poder Judiciário, entre tantas outras questões relevantes, tantas vezes aqui e ali referidas neste blog.