Ações eleitorais e tutela coletiva (III): macroprocesso eleitoral, anteprocedimentalidade e procedimentalidade eleitoral

O macroprocesso eleitoral brasileiro é um procedimento com marcos temporais delimitados,  bem como com atividades e atos disciplinados pelo direito positivo: incoa com prazos anteprocedimentais para a desincompatibilização e limitações às condutas dos agentes públicos; procedimentalmente inicia-se com as convenções partidárias, seguindo com os pedidos de registro de candidatura, gastos de campanha, prestações parciais de contas, propaganda eleitoral, eleição, apuração e diplomação. A partir dos pedidos de registro de candidatura definem-se os candidatos e os partidos políticos envolvidos na disputa, com ou sem coligações. Temos que separar claramente no macroprocesso eleitoral o núcleo de interesses difusos e coletivos, comum a todos os nacionais, de que as eleições sejam justas e legítimas, de uma banda, e os direitos subjetivos públicos, pretensões e ações que nascem para cada um dos que passam a participar da disputa eleitoral por meio do deferimento do pedido de registro de candidatura e regularidade dos partidos políticos, de outra mão.

O procedimento eleitoral, que faz parte do macroprocesso eleitoral, é regrado, ocorre sub specie legis. Daí não se chega, nada obstante, a que se posse falar em relações jurídicas estatutárias: os candidatos e os partidos políticos não passam a integrar uma estrutura orgânica, como ocorre, por exemplo, com os servidores públicos, que ingressam, como a nomeação, em um regime jurídico predefinido de poderes-deveres que regem o seu vínculo funcional. Daí a cinca em se falar em estatuto jurídico eleitoral, como ocorreu no julgamento das ADC 29/ ADC 30/ ADI 4578, que fundamentou a aplicação da chamada retrospectividade ou retroatividade inautêntica. Há largos comentários meus na 10ª edição das minhas Instituições de direito eleitoral sobre esta matéria.

Devemos ter presentes, então, três conceitos importantes: macroprocesso eleitoral, que são todos os atos, atividades e interesses difusos que se referem às eleições, envolvendo eleitores, candidatos, partidos políticos, órgãos de comunicação social, administração pública, etc.; plano da anteprocedimentalidade, que se refere ao conjunto de normas que prescrevem os atos, atividades, impedimentos, etc., anteriores ao registro de candidatura; e o plano dos procedimentos eleitorais, que se refere às normas, atos, procedimentos, direitos, pretensões, etc. que dizem respeito ao processo eleitoral propriamente dito, ou seja, ao processo de escolha dos eleitos, indo do registro de candidatura à diplomação dos eleitos.

No direito brasileiro, os interesses difusos, direitos assubjetivados que são, não possuem pretensão e ação que os tutelem, outorgados diretamente a legitimados predeterminados, cuja legitimação decorre de lei. A técnica que o ordenamento jurídico adotou para a tutela daqueles interesses difusos foi a atribuição de legitimidade aos candidatos e partidos políticos, quando da defesa dos seus próprios interesses individuais, e ao Ministério Público, como fiscal da lei em matéria de ordem pública. É dizer, não cuidou o ordenamento jurídico eleitoral em aplicar, mesmo a partir da Lei da Ficha Limpa (LC 135/2010), a tutela coletiva.

Note-se que os candidatos e partidos políticos buscam satisfazer ou proteger, imediatamente, os seus direitos subjetivos públicos e as suas pretensões; apenas mediatamente é que os interesses difusos da coletividade são tutelados. Basta observar o que ocorre atualmente nas ações eleitorais e representações eleitorais propostas pelo candidato derrotado nas eleições presidenciais, Aécio Neves, e pelo seu partido, o PSDB, contra a chapa presidencial vencedora, formada pela presidente da República destituída, Dilma Rousseff, e pelo hoje presidente da República e então candidato a vice-presidente, Michel Temer. As demandas eleitorais que podem, em tese, cassar o mandato presidencial foram ajuizadas por candidato e partido político; o Ministério Público Eleitoral atua como fiscal da lei, apenas. Inegavelmente, porém, por via indireta, há a tutela dos interesses difusos de proteção da legitimidade e justiça do resultado eleitoral. Nada obstante, em matéria de tão grande relevo para a vida da nação, a relação processual está claramente limitada àquelas partes, tão e tão-só.

Achei por bem enfatizar nesta postagem esse aspecto fundamental, vincando que os procedimentos tipicamente eleitorais ocorrem a partir do registro de candidatura, havendo atos e atividades anteprocedimentais, preparatórios para a definição dos candidatos que concorrerão ao mandato eletivo e protetivos da lisura do pleito.

Estas considerações são incontornáveis. Este é o nosso ordenamento jurídico eleitoral. De iure condito, portanto, não há como transportar para o processo eleitoral o sistema da tutela coletiva. Quando os autores tentam fazê-lo, ficam sempre a meio caminho e apontando para proposições de iure condendo.

Na próxima postagem, passo a analisar - com a brevidade e superficialidade natural de um texto produzido para o blog - as questões da legitimidade ad causam, coisa julgada e litispendência. Partiremos da análise de dois julgados do TSE, consubstanciados nas ementas que seguem:

ELEIÇÕES 2010. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. CONVERSÃO EM AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO E REMESSA PARA O TRE. 1. Na linha da jurisprudência firmada para as eleições de 2010, “o recurso contra expedição de diploma com base no art. 262, IV, do Código Eleitoral deve ser recebido como ação de impugnação de mandato eletivo, em razão do princípio da segurança jurídica, e remetido ao Tribunal Regional Eleitoral” (AgR-AgR-RCED nº 8-09/MA, rel. Min. Henrique Neves da Silva, julgado em 10.4.2014). Esse entendimento não exclui a possibilidade de o Tribunal analisar eventual litispendência ou coisa julgada quando o recurso contra expedição de diploma é cópia fiel da ação de investigação judicial eleitoral, prestigiando o art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/1988, segundo o qual, “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” . 2. No caso concreto, há coisa julgada formada na AIJE nº 1919-42/AC, julgada improcedente pelo Regional e mantida pelo TSE, o que impede a apreciação do RCED, considerando a identidade de parte, causa de pedir e pedido. 3. Agravo regimental provido. (AgR-RCED 31539/AC, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJE 23/10/2015)


RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE IMPUGNAÇÃO DE MANDATO ELETIVO. ABUSO DO PODER ECONÔMICO. CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. LITISPENDÊNCIA. 1. A litispendência entre feitos eleitorais pode ser reconhecida quando há identidade da relação jurídica-base das demandas, não sendo possível afirmar aprioristicamente e de forma generalizada a impossibilidade de sua ocorrência. 2. As análises das situações fáticas e de direito que impõem o reconhecimento da litispendência devem ser feitas à luz do caso concreto. 3. A litispendência pode ser verificada quando há plena identidade de fatos e provas já examinados pela instância julgadora em feito anterior, sem que se tenha elemento novo a ser considerado, como, por exemplo, quando descobertas novas provas ou se pretenda a reunião de fatos isolados que, por si, podem ser insignificantes, mas no conjunto são aptos a demonstrar a quebra dos princípios constitucionais que regem as eleições. 4. Hipótese em que o Tribunal de origem registrou a completa identidade entre os fatos apurados no feito e os examinados em representação anterior, cujo pedido foi julgado procedente para cassar o mandato do representado. Litispendência reconhecida. (Respe 348, Rel. Ministro HENRIQUE NEVES, julgado em 12/11/2015, DJE - Diário de justiça eletrônico, Tomo 233, Data 10/12/2015, Página 127).

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