Art.41-A, cassação do diploma e inelegibilidade

Recebi o seguinte e-mail:

Meu nome é Karla, sou servidora do TRE/BA e aluna da 2ª turma do Curso de Especialização em Direito Eleitoral da Fundação Cezar Montes (Fundacem), Salvador, Bahia.
Li alguns textos de sua autoria e tive a oportunidade de entrar em contato com o seu entendimento (muito bem fundamentado e juridicamente "sedutor") acerca da inconstitucionalidade do art. 41-A da Lei 9.504/97 (ao contrário do que decidido pelo STF na ADI 3592-4/DF), no que diz respeito à sanção de cassação do registro de candidatura, posto que o senhor entende tratar-se de hipótese de inelegibilidade cominada simples.
A dúvida que me surgiu é: esse entendimento também se estende à sanção da cassação do diploma, ou seja, naqueles casos em que a representação é julgada após a diplomação? Porque pelo conceito que o senhor dá de inelegibilidade cominada simples, esta é uma inelegibilidade que se aplica apenas à eleição em curso. Contudo, como o senhor mesmo afirma - agora indo para o conceito de elegibilidade -, a elegibilidade é um direito subjetivo público de ser votado que começa com o deferimento do pedido de registro de candidatura e termina com a proclamação dos eleitos. Em sendo assim, a hipótese de cassação do diploma, entendo eu, não configuraria inelegibilidade cominada simples como a da cassação do registro, correto?
Finalizando, de acordo com a sua tese, o artigo todo estaria contaminado pelo vício da inconstitucionalidade ou apenas a expressão "cassação do registro"? Neste último caso, digamos que a inconstitucionalidade se restringisse apenas à citada expressão, a sanção de cassação do diploma não poderia ser aplicada se a representação fosse julgada antes da proclamação dos eleitos, já que ainda não haveria diploma a se cassar. Seria o caso de aplicar-se apenas a pena de multa? Mas e se o candidato fosse eleito? O senhor teria uma solução para essa situação?
Antes de me despedir, gostaria de fazer uma pontuação acerca do seu artigo "Inelegibilidade Cominada por Rejeição de Contas" apenas para fins de reflexão. Na última frase do antepenúltimo parágrafo, o senhor ao se referir ao candidato eleito que teve as contas rejeitadas, disse que: "O eleito poderá exercer o mandato e, ao seu término, obter a quitação eleitoral para a reeleição!". Ouso discordar da conclusão trazida pelo senhor de que o eleito poderá obter a certidão de quitação para disputar a eleição, uma vez que, considerando que a Resolução 22.715 prevê que o candidato ficará impedido de obter a certidão de quitação eleitoral durante o curso do mandato ao qual concorreu (arts. 41, § 1º, e 42) e considerando que o pedido de registro de candidatura ocorre 6 meses antes do fim do mandato (ano da eleição), o candidato omisso ou que teve suas contas rejeitadas restará impedido de obter a referida certidão de quitação e deixará de preencher a uma das condições de elegibilidade (pleno exercício dos direitos políticos), ficando, deste modo, inelegível para o próximo pleito, sem poder buscar a reeleição.

Respondi:

Começo pelo fim: as suas observações estão corretas. Penso que falei sobre isso ou no meu blog de eleitoral (http://adrianosoares.blogspot.com) ou na comunidade dos eleitoralistas (http://adrianosoares.ning.com). De fato, como a negativa de certidão engloba o período do mandato, no momento do registro para a reeleição estaria o nacional inelegível. O que acentua, ainda assim, a incongruência: na eleição em que houve a rejeição das contas não haveria conseqüências; elas ficariam para a seguinte. Além do abuso do poder regulamentar do TSE, que passou a constituir hipóteses de inelegibilidade por via formalmente imprópria.

Estou impressionado, de outro lado, com a sua sagacidade na aplicação do conceito de elegibilidade. Muito boas as suas ponderações.

A cassação do diploma é sempre decorrente da inelegibilidade cominada, simples ou potenciada. Por isso, orça pelo absurdo a tese do TSE de que a AIME teria por efeito a cassação do mandato, sem aplicação de inelegibilidade. É a subversão dos conceitos e dos princípios do direito eleitoral, com o esvaziamento do próprio conceito de inelegibilidade por uma realidade difusa e sem fundamentação.

A elegibilidade (direito de ser votado) nasce com o registro e, por consumação, deixa de existir com a proclamação dos resultados. Não há mais eleição para que se exerça aquele direito. A cassação do diploma, tal qual a cassação do registro, decorre da decisão judicial que declara a ocorrência do fato jurídico ilícito eleitoral (efeito declaratório), decreta a inelegibilidade cominada simples, podendo ou não vir acompanhada da potenciada (efeito constitutivo negativo preponderante ou força da decisão, na linguagem pontesiana) e determina o cancelamento do registro e/ou o diploma do candidato (efeito mandamental). O cancelamento feito pelos órgãos administrativos da Justiça Eleitoral é eficácia executiva, cujo peso seria dois, se usássemos a tabela do Tratado das Ações de Pontes de Miranda (o chamado efeito mínimo, conseqüência da mandamentalidade. O outro efeito mínimo seria o condenatório, que é reproche, já ínsito naquela desconstitutividade-sanção). Com isso, saturam-se as cargas eficacias da decisão, dentro da classificação quinária de Pontes.

Um ponto aqui é fundamental para a compreensão do meu pensamento: o nacional sem registro é inatamente inelegível. Ou seja, inelegibilidade decorre da ausência do ato jurídico habilitante, que faz nascer a elegibilidade. Quando alguém pede o registro de candidatura e ele é negado por carência de uma das condições de elegibilidade, o nacional continua inelegível, inatamente.

O candidato que teve o registro deferido é elegível. Se houve decisão que cassou o registro, em razão de ato ilícito eleitoral, é porque houve a decretação da inelegibilidade cominada; cortada a elegibilidade, corta-se o título habilitante. A poda do registro e/ou do diploma decorre da decretação da inelegibilidade: a decretação é eficácia desconstitutiva; a ordem de cancelamento, mandamental. O cancelamento em si é a execução da ordem.

Depois da proclamação dos eleitos, todos ficam inatamente inelegíveis. Mas a inelegibilidade cominada, esta nasce da decisão judicial que a decrete e, como consequência sua, haja a determinação da cassação do registro e/ou do diploma. Ou apenas deste último, com a mesma consequência jurídica e prática.

Assim, a inconstitucionalidade é do art.41-A, na parte em que determina a cassação do registro e, se eleito, do diploma, excetuando-se a multa.
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