ADIN da OAB: emenda constitucional e lei são a mesma coisa...

A ADIn da OAB apela para o respeito ao ato jurídico perfeito, para a segurança jurídica e, finalmente, para o respeito ao art.16 da CF/88. Para sustentar que o "princípio da anualidade da lei eleitoral" se aplicaria também às emendas constitucionais, aduziu a seguinte argumentação:

"No sentido de lei, previsto no art. 16 da CF, inclui-se também a emenda constitucional. Como se sabe, lei é termo de acepção ampla, é gênero. Agregado o termo a outro que lhe amplia a compreensão e lhe diminui a extensão surgem as várias espécies normativas: lei constitucional, lei complementar, lei ordinária e etc., todas inseridas no conceito mais amplo de lei.

Logo, é de se concluir que o art. 16 da CF veda a edição de emenda constitucional que tenha por escopo alterar o processo eleitoral sem a prévia observância do prazo de um ano nele estabelecido."

Evidente que a argumentação deduzida pela Ordem dos Advogados do Brasil tomou o signo "lei" em seu sentido vulgar, atécnico, prima facie. Porém, muito longe do que qualquer constitucionalista ousaria fazer uso, ainda mais quando confrontado com o texto constitucional. Lei pode ser usado como sendo o veículo introdutor de normas jurídicas decorrente de um processo legislativo, nos moldes das lições precisas de Sérgio Resende de Barros (aqui):

"Já que o poder de pôr normas jurídicas – o poder normativo – está diversificado em três níveis – o poder constituinte, o poder legislativo, o poder regulamentar – daí decorre que o processo legislativo propriamente dito abrange só as normas primárias – as espécies normativas primárias – produzidas pelo poder legislativo, imediatamente vinculado ao poder constituinte e vinculante do poder regulamentar, sendo excluídas as normas produzidas por esses dois últimos poderes. Esse, o sentido técnico de "processo legislativo".

Nesse sentido, podem ser chamadas de leis todas as espécies normativas produzidas no nível legislativo, pelo poder legislativo, mediante o processo legislativo. Na Constituição Federal de 1988, à vista do seu artigo 59, essas espécies normativas são as seguintes: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, de caráter legislativo, tais como as previstas no artigo 68, § 2 º, ou no artigo 155, § 2º, inciso IV, dessa Constituição. Portanto, no sentido técnico, devem ser excluídas do processo legislativo as emendas constitucionais, porque são produzidas, não pelo poder legislativo, mas pelo poder constituinte reformador, embora exercido pelos mesmos órgãos e pessoas que exercem o poder legislativo. Na verdade, as emendas constitucionais – quer isoladas, quer conjugadas em um procedimento de revisão da constituição – são elaboradas por "processo constituinte" e não por processo legislativo. Contudo, não se estranhe que o artigo 59 da Constituição brasileira inclua, também, sob o título de "Processo Legislativo", as normas constitucionais produzidas por atuação do poder constituinte derivado reformador, ou seja, as emendas à própria Constituição." - (O último negrito foi aposto por mim).

Como se observa, a cinca da tese sustentada pela ADIn proposta pela OAB, com as vênias de estilo, é palmar. Razão pela qual, a pretensão deduzida em processo objetivo há de dar um passo além. Despida das armas do art.16 da CF/88, a OAB apela para o princípio da segurança jurídica ou o direito à não surpresa, ao afirmar: "A aplicação retroativa, nesse contexto, fere princípio básico da República – segurança jurídica -, consubstanciado no direito à não surpresa, ou, em outras palavras, no princípio da confiança no sistema, de modo a demonstrar que a norma do art. 3º, inciso I, da EC 58/2009 é casuística e não se coaduna com o princípio republicano de tratamento impessoal das matérias públicas".

Não é certo que a retroatividade das normas jurídicas fira em regra a segurança jurídica. Razão pela qual a Constituição Federal não a veda, salvo se violar a coisa julgada, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. Por isso, é comum encontrarmos leis com efeitos retroativos, muitas vezes em direito administrativo, quando o Poder Público concede aumentos aos servidores públicos e aplica os seus efeitos a um período anterior, fazendo nascer o direito desde o passado, pondo nele o que não havia, reescrevendo juridicamente o tempo.

Ora, se a aplicação da EC 58 viesse a gerar perdas de mandatos, evidente que não poderia ser aplicada nesta hipótese: a sua aplicação in casu é que seria inconstitucional, porque aí violaria o direito adquirido. Ademais, o direito à não surpresa não foi violado, até mesmo porque a PEC que originou a EC 58 tramitou anos a fio no Congresso Nacional, sendo tema de diversas matérias jornalísticas. Todos os que concorreram no processo eleitoral de 2008 sabiam que aquela PEC poderia se converter em norma constitucional e torceram por isso, até que muitos deixaram de se interessar porque foram eleitos, passando a rejeitar o aumento de parlamentares e a redução do seu poder pessoal...

Finalmente, todo o restante do texto da petição proposta pela OAB é entabulado sobre a fluída instância retórica dos princípios, que é uma verdadeira terra sem lei, faroeste argumentativo, último reduto da ausência de argumentos jurídicos estribados no ordenamento positivo. O uso dos princípios etéreos para controle da constitucionalidade é a maior prova de que a anteposição à mudança constitucional é de natureza política, travestida de defesa indefectível da Constituição.

Aqui, por evidente, não é o espaço adequado para desenvolvermos todo o nosso pensamento sobre o tema. Porém, imagino ter deixado evidente que, no fundo no fundo, o que as ações ajuizadas visam é simplesmente - e mais uma vez - retirar do Congresso Nacional o papel que já foi seu: o de ser o poder político por excelência. Uma lástima para a nossa democracia, por certo.