Elegibilidade e registro de candidatura: uma rápida reposta a Djalma Pinto

Uma das pessoas mais afáveis que encontrei em minhas andanças jurídicas. Djalma Pinto, um cearense de voz mansa, de gestos cordiais e de elevado espírito público. Preocupado com o déficit ético da nossa política, não pegou em armas nem bradou contra tudo e todos; escreveu livros infantis e foi ajudar a educar as nossas crianças sobre a verdadeira cidadania. É com esse fraterno colega do Ceará que litigo aqui, com as armas do respeito e do bom senso, sempre tendo presente que o seu pensamento pode não comungar com o meu, mas tanto quanto busco, ele também persegue a verdade e defende as suas convicções.

Pois bem. Djalma Pinto lançou recentemente um livro intitulado Elegibilidade no direito brasileiro (São Paulo: Atlas, 2008, 156 pp.). Em escrita direta, agradável, passa a fazer uma exposição do seu pensamento, caudatário da teoria clássica, tratando adiante do meu pensamento para, como sempre, dele discordar no que atina à teoria da inelegibilidade. Não será aqui que farei a análise detida que o ponto de vista de Djalma merece, porém não poderia deixar de tratar rapidamente da crítica que ele me faz e, superficialmente, respondê-la.

Segundo Djalma, contrariando a minha afirmação segundo a qual a elegibilidade nasce do registro de candidatura, "... muitos inelegíveis acabam registrados e eleitos. Pessoas que comprovadamente praticaram ilicitudes, que as descredenciam ao exercício do mandato, são, à luz da Constituição, inelegíveis. O registro de candidatura, no caso de cidadãos documentadamente envolvidos com desvio de verba pública, decorre apenas da violação da exigência constitucional de vida pregressa compatível com a magnitude da representação popular" (p.41).

Notem bem. O ponto central da tese de Djalma, que gera nele justificada perplexidade, é a possibilidade de alguém inelegível ser registrado e terminar eleito. Como explicar essa situação jurídica à luz da teoria clássica? Para ele, tudo se explicaria pela abrangência da coisa julgada. Para demonstrá-lo, expõe o seguinte exemplo: "... um homem não se torna mulher porque a sentença, que se tornou imutável, o considerou como tal. Assim também aquele que Constituição afirma ser inelegível não se transforma em elegível porque uma decisão deferiu o registro de sua candidatura, credenciando-lhe ao recebimento do voto". E arremata, então: "A coisa julgada se restringe à parte dispositiva da decisão. Ao ponto específico no qual o julgador defere ou indefere o registro"(idem, ibidem).

Djalma, em meu sentir, comete um equívoco comum entre os juristas que não se forraram de observar que a linguagem jurídica se situa em um estrato acima da linguagem comum, criando as suas próprias realidades. Justamente por isso, não se pode raciocinar juridicamente com base na "natureza das coisas", porque a natureza jurídica de determinado estado ou situação é criada pela norma jurídica, não se encontrando bruta no mundo. Por isso Pontes de Miranda tão bem fazia a distinção entre mundo fático e mundo jurídico, sendo esse último composto pelos fatos que sofreram a incidência da norma jurídica, que foram qualificados de fatos jurídicos. Apenas podemos raciocinar com a "natureza das coisas" se a entendermos como os fatos descritos nas normas e historicamente ocorridos, ou seja, os fatos sub specie norma, quando entram em jogo o conceito de tipo e o raciocínio tipológico (vide Arthur Kaufmann, Analogia e 'natura della cosa' - un contributo alla douttrina del tipo, trad. it. de Analogie und Natur der Sache; outrossim, Karl Engisch, La idea de concreción en el derecho y en la ciencia jurídica actuales, trad. esp. de Die Idee der konkretisierung in recht und rechtswissenschaft unserer zeit).

Pois bem. Quando Djalma Pinto afirma que "...um homem não se torna mulher porque a sentença, que se tornou imutável, o considerou como tal", está raciocinando com a natureza fática das coisas, não com a natureza jurídica delas. Realmente, pode uma pessoa do sexo masculino, ao nascer, ser registrada como mulher, por erro do escrivão. Se esse erro de fato não for corrigido pelos meios jurídicos previstos no ordenamento, para o Direito será aquela pessoa - biologicamente do sexo masculino - uma mulher, de modo que não poderá se casar com uma pessoa do sexo feminino enquanto não forem modificados os seus assentos. Não se trata, portanto, de coisa julgada ou não; trata-se do fato jurídico do registro de nascimento, que tem efeitos próprios e que apenas poderão ser modificados pelas vias adequadas. É o mesmo que ocorre com uma pessoa viva que, por equívoco, venha a ser dada como morta e tenha o seu óbito atestado. Embora esteja biologicamente viva, juridicamente estará morta, para todos os efeitos (abertura de sucessão, perda da personalidade civil, perda dos direitos políticos, etc.).

Logo, o exemplo utilizado por Djalma Pinto apenas revela as limitações dos pressupostos do seu raciocínio. Confunde fenômenos distintos. E, sendo assim em relação ao exemplo exposto, não será diferente em relação à questão do cidadão inelegível que obtém o registro de candidatura e consegue se eleger. Aliás, já cansamos de escrever sobre o tema em nossas Instituições do direito eleitoral, quando mais uma vez respondemos às críticas de Djalma e de Pedro Henrique Távora Niess.

Uma pessoa foi condenada a cinco anos de prisão, com trânsito em julgado. Cumprindo pena em liberdade, resolve se candidatar a vereador antes ainda durante aquele prazo da pena. Inelegível em razão da incidência do art.15, III, da CF/88, pede o registro da sua candidatura e, por ausência de comunicação da Justiça Comum à Justiça Eleitoral, que desconhece a suspensão dos seus direitos políticos, obtém o deferimento do pedido. Registrado, ainda que inelegível, fica elegível para aquele pleito. Por quê? Porque o registro de candidatura concedido ao inelegível existe, embora invalidamente, porém com plena eficácia. Um pouco de teoria do fato jurídico explica claramente a questão, como se pode observar.

O registro de candidatura é o fato jurídico que faz nascer a elegibilidade, que é o direito subjetivo de concorrer em um determinado pleito para um cargo específico. Não existe elegibilidade pura e simples. A elegibilidade tem direção certa: é para um mandato eletivo em uma dada eleição. Nasce com o registro e morre por consumação com a proclamação dos resultados. Em outra eleição, haverá o nacional que pleitear novo registro. Destarte, se o nacional está inelegível e obtém o registro de candidatura, enquanto não for ele desconstituído, nasce-lhe o direito de ser votado, suspendendo os efeitos da inelegibilidade. O ato jurídico do registro é plenamente eficaz, embora seja nulo. Enquanto não se decretar a nulidade, através dos remédios jurídicos próprios (RCD, por exemplo), os efeitos do registro prevalecem e o candidato é elegível.

Logo, não há falar em candidato registrado inelegível. É uma contradição em termos e deve a expressão ser usada como forma elíptica de uma outra: candidato com inelegibilidade suspensa. O ser candidato significa, desde já, que está ele elegível, até que se desconstitua o seu título habilitante. Se não há registro deferido, candidato não é. Daí o motivo pelo qual causa espécie a fórmula empregada pelo TSE, segundo a qual pode o cidadão sem registro deferido concorrer, por sua conta e risco, como se fosse candidato, sendo nulo os votos dados a ele em caso de manutenção da negativa de registro. Noutras falas, juridicamente nunca foi ele candidato.

Djalma Pinto, como se vê, termina tratando uma questão complexa como se fosse simples e, por isso, maneja aqueles exemplos que não resistem a uma aproximação teórica minimamente comprometida com a teoria geral do direito. Ademais, o tema nada tem que ver com a coisa julgada e os seus limites objetivos ou subjetivos.

Para este local, não posso me aprofundar mais do que já expus. Apenas gostaria que esses temas teóricos fossem melhor apreciados pelos operadores do Direito, porque têm relevo prático fundamental. Quanto menos debatermos essas relevantíssimas questões, mas o Direito Eleitoral se perde em um praxismo ridículo e preocupante.
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