Candidatos itinerantes: um parecer para apreciarmos

Marcos Bernardes de Mello, professor da Universidade Federal de Alagoas e autor do excelente Teoria do fato jurídico, escreveu parecer, a pedido da OAB/AL, defendendo a inelegibilidade do prefeito de um município que sai candidato em outro município, para o qual veio a obter domicílio eleitoral. Posto aqui a parte final do texto, publicado no Blog do Ricardo Mota do site Tudo na Hora, para em um post seguinte comentar:

Professor Marcos Mello aponta "fraude" de ex-prefeitos que mudaram de domicílio eleitoral

É uma "fraude à lei" a transferência do domicílio eleitoral dos prefeitos em fim de mandato - com o objetivo de concorrer em outro município. É esta uma das principais afirmações do Parecer do ex-presidente da OAB-Alagoas, professor Marcos Bernardes de Mello. Mais ainda: o que estes prefeitos - ou ex-prefeitos - pretendem é a disputa do terceiro mandato consecutivo, o que é vedado pela legislação brasileira. Este Parecer foi encaminhado pela Ordem ao Ministério Público Eleitoral e deve nortear a posição dos promotores quanto ao pedido de registro de várias candidaturas no interior do Estado. O blog publica, abaixo, o trecho final do parecer.

3. A regra constitucional da impossibilidade de reeleição para um terceiro mandato consecutivo para cargo de Chefe de Executivo.
O sistema constitucional brasileiro, desde a proclamação da Republica, foi avesso a que pessoas se eternizassem nos cargos de Chefes dos Poderes Executivos da União, dos Estados e dos Municípios: os mandatos seriam temporários, sendo proibidas as eleições para mais de um mandato, consecutivamente. Este é um dos esteios estruturantes de nosso sistema republicano: a vedação de perpetuidade no exercício dos cargos de Chefes dos Poderes Executivos. Recentemente, esse princípio foi atenuado, porém, não revogado, ao permitir-se que houvesse a reeleição para mais um mandato apenas.
Trata-se de principio implícito na Constituição, resultante da concepção brasileira do estado republicano. Enquanto há nações que admitem reeleições sucessivas para cargos do executivo, o Brasil, desde seu nascedouro, procurou evitar a perpetuação de pessoas no comando da coisa publica.

Esse princípio, implícito na Constituição, está positivado na LC n.64/1990, art. 1º, § 1º, que, após prescrever os casos de inelegibilidades, assim dispõe:
§ 1º Para concorrência a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores dos Estados e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 (seis) antes do pleito.

Esta constitui uma regra que explicita principio contido, implicitamente, na Constituição, portanto, expressa em texto normativo, o que a exclui do rol de normas implícitas. Em razão dela deve-se entender que ninguém pode pretender ser candidato à eleição para um terceiro mandato em cargos de chefia dos Poderes Executivos, nos três níveis de Governo, em circunstância alguma. É típico caso de inelegibilidade absoluta.
4. O domicilio eleitoral como pressuposto de elegibilidade e de permanência no exercício do cargo de Prefeito.

Ter domicilio eleitoral no município constitui uma das condições essenciais para que alguém possa ser candidato a cargo eletivo municipal, estabelecido a pelo menos 1 (um) ano. Essa exigência só permite concorrer a cargo eletivo quem o tenha.
Em direito nacional vigora o principio da pluralidade de domicílios, de modo que a mesma pessoa não está impedida de terem outro domicilio voluntario, dito, também, de eleição. Alem disto, o domicilio civil é independente do domicilio publico, como o tributário e o eleitoral, que não guardam relação entre si.

O domicilio eleitoral, que é o que aqui nos interessa, pode ser estabelecido onde quer que a pessoa tenha residência. Se a pessoa tem mais de uma residência, pode ela estabelecer, livremente, seu domicilio eleitoral em qualquer delas. Também há liberdade de transferência, faculdade que pode se exercida sem limitação de vezes e de momento, atendido apenas o calendário adotado pela Justiça Eleitoral para o ano de eleições. A única restrição para fins de candidatura reside no respeito ao prazo de 1 (um) ano antes da eleição.

5. A troca de domicilio eleitoral no ultimo ano de mandato para fins de candidatura em outro município: fraude à lei eleitoral.
Se há liberdade de escolha do domicilio eleitoral, possibilitando a sua transferência a qualquer tempo, para outro local onde a pessoa tenha residência, respeitado, apenas, o calendário eleitoral, como se pode falar de fraude à lei quando um Prefeito de determinado município transfere seu domicilio eleitoral para ser candidato em outro município, onde estabelece residência, sabendo-se que a inelegibilidade do Prefeito para concorrer a um terceiro mandato consecutivo se restringe ao âmbito do município onde exerce o segundo mandato?

Em um exame perfunctório, poder-se-ia ter por incoerente a afirmativa de que tal situação possa configurar uma fraude à lei se pensarmos que, sendo livre a vontade para fixar o domicilio e não havendo impedimento algum para a pessoa candidatar-se em município distinto daquele onde exerce o segundo mandato, não existiria lei a ser violada. Entretanto, essa não constitui a realidade jurídica, como passaremos a demonstrar, por duas razões básicas:
(a) Existe, sim, norma jurídica cogente que veda a possibilidade de alguém exercer três mandatos consecutivos para cargo de Chefia de Executivo, sem distinguir a unidade política em que isso aconteça: o § 1º, do art. 1º da LC n.64/1990, antes transcrito literalmente.

(b) a transferência de domicílio eleitoral no final de um segundo mandato com a finalidade de viabilizar o Prefeito a concorrer a mesmo cargo de Prefeito constitui expediente, aparentemente lícito, com o objetivo de obter um resultado contrário à lei.
(a) Não há necessidade de um grande esforço de hermenêutica para se concluir que a norma do citado § 1º, do art. 1º da LC n.64/1990, constitui um detalhamento, uma tradução, do principio constitucional da proibição de perpetuidade no exercício de mandatos de Chefia dos Poderes Executivos. O permissivo constitucional da reeleição para mais um mandato consecutivo é, em verdade, a única exceção a esse princípio. Com efeito, basta uma leitura atenta daquela norma da Lei de Inelegibilidades para se constatar que aos Chefes dos Executivos da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios somente lhes é permitido concorrerem a mandatos relativos a cargos diferentes daqueles que estiverem ocupando, nunca a cargos iguais.

Em verdade, ao prescrever que um Chefe de Executivo, em qualquer dos âmbitos da Federação, pode renunciar 6 (seis) meses antes da eleição para concorrer a outros cargos, institui uma exceção à regra da inelegibilidade, que, por isso mesmo, deve ser interpretada restritamente, não sendo possível tomá-la em sentido extensivo. A expressão concorrer a outros cargos deixa claro que não lhes é possível concorrer a iguais cargos, mesmo que em outra unidade da Federação. Assim, os ocupantes de cargos de Presidente da Republica, Governador de Estado e do Distrito Federal, bem assim de Prefeito, podem candidatar-se, de modo geral, a mandatos legislativos, bem como, particularizadamente, um Governador pode candidatar-se à Presidência da República, ou o Presidente da República ao cargo de Governador, ou o Prefeito aos cargos de Governador e Presidente da República, mas nunca a cargos executivos iguais àqueles aos quais renunciaram, se para eles eram inelegíveis por já os estarem exercendo por dois mandatos consecutivos. No entanto, o Governador de um Estado não pode candidatar-se ao mesmo cargo em outro Estado, como ao Prefeito de um Município é vedado fazê-lo em outro Município.

Portanto, pode-se afirmar que a inelegibilidade para um terceiro mandato de Chefia de Executivo em todos os níveis da Federação, não se limita ao cargo que está sendo exercido, mas, estende-se a iguais cargos em outras unidades federativas.

(b) Considerando essa vedação, os atos praticados com a finalidade de dar suporte para possibilitar a candidatura, constitui ato em fraude da lei, uma vez que passa a integrar todo o complexo de atos jurídicos tendentes a obter a violação da lei com aparência de licitude. Neste caso, a transferência de domicílio do Prefeito de um Município para possibilitar a sua candidatura em outro Município, configura um in fraudem legis agere, precisamente porque, em última análise, tem a exclusiva finalidade de burlar a lei.
Embora a intencionalidade não possa ser considerada uma exigência para que se configure a fraude à lei, é evidente que constitui um dado importante para que se possa identificar a fraude. No caso presente, a intenção de cometer a violação da lei indiretamente, vale dizer, dando-lhe aspecto de licitude, é manifesta. A transferência do domicílio tem a única e exclusiva finalidade permitir a obtenção do resultado proibido pelo direito expresso.

Por conseqüência, é nulo, por fraudar a lei, o ato de transferência do domicílio de Prefeito para “possibilitar” sua candidatura em outro Município. Por se tratar de ato nulo, jamais convalesce.

É preciso ressaltar, ainda, que a fraude existente na transferência de domicílio pelo Prefeito fica mais evidente se considerarmos a circunstância de que, o ter domicílio eleitoral no Município, constitui uma condição para o exercício do cargo de Prefeito, não apenas para ser eleito. Se somente pode pleitear mandato eletivo quem seja domiciliado, eleitoralmente, na unidade da Federação, é evidente que o exercício do mandato obtido impõe a manutenção desse domicílio enquanto durar o mandato. Portanto, nem o Governador, nem o Prefeito podem ter domicílio eleitoral fora da unidade da Federação onde exercem seus mandatos. Ao deixar de ser domiciliado, eleitoralmente, no Estado ou no Município, o Governador ou o Prefeito deixam de atender ao requisito legal, e, a nosso ver devem perder o mandato.

6. A possibilidade de alegação da inelegibilidade em qualquer.
Como está claro, por se tratar de ato nulo, a irregularidade da transferência pode ser alegada em qualquer tempo, uma vez que jamais convalesce e, assim, jamais preclui.
No processo eleitoral, a preclusão das questões se dá quanto ao momento adequado para a alegação, mas não tem o poder de sanar nulidades, por exemplo. Se em determinado momento do processo não foi alegada certa questão, poderá sê-lo em outra, se é daquelas imprescritíveis.

De acordo como é concebido o sistema de preclusões do processo eleitoral, a falta de alegação da inelegibilidade de alguém em eleição anterior na qual fora eleito, não impede que seja argüida em eleição seguinte. Assim, considerando a situação aqui examinada, o fato de um Prefeito, em segundo mandato consecutivo, tenha transferido seu domicílio eleitoral e conseguido eleger-se para igual cargo em outro Município, violando o princípio da impossibilidade de eleição para um terceiro mandato, não impede que, candidatando-se à reeleição, tenha sua candidatura impugnada em razão da inelegibilidade já existente quando da primeira candidatura, mas não alegada naquela ocasião. Repetimos: a nulidade jamais convalesce e jamais preclui.

7. Conclusões.
Diante do exposto, podemos concluir que:
a) Existe no sistema constitucional brasileiro o princípio de que alguém que seja inelegível para cargo de Chefia de Executivo, pelo fato estar exercendo um segundo mandato consecutivo, possa candidatar-se a igual cargo para o período imediato em outra unidade da Federação (§ 1º, do art. 1º da LC n.64/1990);

b) Constitui ato em fraude à lei a transferência de domicílio eleitoral de Prefeito em fim de segundo mandato consecutivo com o objetivo de candidatar-se em outro Município para igual cargo de Prefeito;

c) Para caracterizar o ato em fraude da lei não é necessário que seja violada indiretamente, por meios ardilosos, com aparência de licitude, expressa disposição de lei, mas que seja infringido direito expresso, portanto, norma jurídica ou princípio existentes, mesmo que implícitos, no ordenamento;

d) O ato em fraude à lei é nulo de pleno direito (Código Civil, art. 166, VI) e, por isso, jamais convalesce, podendo a nulidade ser alegada a qualquer tempo;

e) A nulidade, por fraude à lei, de transferência de domicílio eleitoral de Prefeito pode ser alegada no momento adequado do processo eleitoral, mesmo que, existindo antes, não tenha sido argüida em eleição anterior, uma vez que a preclusão gera coisa julgada formal, cuja eficácia é limitada ao processo em que ocorreu.
É assim que entendemos.

Maceió, 10 de julho de 2008

Marcos Bernardes de Mello

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