Não escrevi aqui a prometida análise da decisão do TSE porque tirei essa semana para descansar um pouco. Mas escrevo aqui no domingo. Por ora, enfatizo o momento de postergação dos direitos e garantias individuais que temos vivido, sempre em nome dos "melhores" princípios. Recentemente descobriu-se que juízes federais estariam autorizando escutas ambientais de conversas entre advogados e presidiários. Diante da repercussão, a Associação dos Juízes Federais (AJUFE) divulgou uma nota defendendo medidas extremas no combate à criminalidade. Ou seja, frente ao poder repressor do Estado não haveria uma zona mínima de proteção dos indivíduos, direitos fundamentais caros ao Estado de Direito (que não se confunde com o Estado da Lei).
O que isso tem a ver com o direito eleitoral? Tudo, em tempos de fichas limpas. Essas reduções da esfera de garantias individuais é um sintoma claro de uma visão fascista do Estado, que se sobrepõe sempre ao indivíduo. Não haveria espaço para a ponderação entre o interesse público e o interesse privado: aquele seria sempre superior a este, ficando o indivíduo sempre submetido a qualquer imissão do Estado em sua vida, mesmo que para isso se rasguem os seus direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito a um julgamento justo, o direito ao devido processo legal, o direito amplo de defesa.
Caberia um estudo sociológico sobre essa nova classe da burocracia togada, que deseja reformar as instituições menoscabando qualquer garantia individual como se fora um mal a ser atacado. São jovens que ingressaram meritoriamente no serviço público através de concurso e tomaram para si uma sede de justiçamento que se manifesta na aplicação de uma espécie de direito livre, achado na rua, em que o que prevalece são os princípios sobre as regras, superando a segurança jurídica, a não-surpresa, a legalidade, por subjetivas noções de justiça e de direito.
Publico, aqui, uma boa reflexão de Alberto Zacharias Toron sobre a necessidade de se respeitar os direitos e garantias individuais, tendo o Estado limites ao exercício da sua pretensão punitiva. Não se pode combater o crime usando qualquer método e esmigalhando os cidadãos.
São Paulo, sábado, 26 de junho de 2010 |
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TENDÊNCIAS/DEBATES
Pode o Judiciário autorizar escutas das conversas entre presos e seus advogados?
NÃO
Sigilo é essencial para o Estado de DireitoALBERTO ZACHARIAS TORON
"Quem cede sua liberdade em troca de um pouco de segurança não merece nem liberdade nem segurança" (Benjamin Franklin).
É falsa a ideia de que o "o poder público tem o direito e o dever de dispor de todos os meios legais para combater a criminalidade", como sustentou em nota a Associação dos Juízes Federais.
Fosse assim, seria o caso de se perguntar por que não se utilizar da tortura como meio de se descobrir o crime. Ou, na mesma linha, por que não se utilizar de provas ilícitas no exercício da repressão?
Se o respeito às garantias constitucionais ou a proteção ao sigilo profissional for compreendido como sinônimo de frouxidão na repressão, melhor será deixarmos o Estado de Direito para trás.
Ou bem se entende que as garantias individuais compõem um sistema que limita a ação repressiva do Estado, sendo, portanto, de igual relevância quando cotejadas com os mecanismos de defesa social, ou as garantias serão meramente nominais, isto é, despidas de qualquer eficácia.
O dever de sigilo imposto a profissionais como advogados, médicos, psicólogos e sacerdotes resguarda a intimidade do cliente.
No caso específico dos advogados, porém, há algo tão ou mais importante do que isso: a própria correção da administração da Justiça está em causa.
Em outras palavras, o direito ao devido processo legal não se realiza se não houver liberdade e segurança na privacidade da conversa, de modo que o investigado ou acusado possa se manifestar com franqueza e sem temores, o que, convenha-se, é essencial ao pleno exercício do direito de defesa.
Não por acaso, o dever de sigilo imposto ao advogado tanto pela lei nº 8.096/94 como pelo Código de Ética Profissional é central no exercício da profissão. Inclusive a sua quebra indevida é incriminada pelo artigo 154 do Código Penal.
Se, por um lado, o sigilo é imposto como dever, por outro a citada lei estabelece ser direito do advogado "comunicar-se com seus clientes pessoal e reservadamente, (...), quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis" (art. 7º, inciso III).
Sobre o tema, o Tribunal de Primeira Instância da União Europeia afirmou: "O princípio da confidencialidade das comunicações entre advogados e clientes constitui um complemento necessário ao pleno exercício dos direitos de defesa", pois "responde à exigência de que todo cidadão deve ter a possibilidade de se dirigir com toda a liberdade ao seu advogado".
Esse princípio está assim intimamente ligado à concepção do papel do advogado, considerado um colaborador da Justiça que, para atuar com eficácia, necessita ter liberdade ao conversar com seu cliente, sobretudo quando preso.
Daí o interesse público em assegurar plenamente que todo cliente tenha a possibilidade de se dirigir ao seu advogado sem intromissões. A Corte Europeia de Direitos Humanos, indo além, entendeu que o segredo profissional representa um capítulo dos direitos humanos, pois a sua violação normalmente envolve a quebra do direito a um julgamento justo e o direito à privacidade. Numa sociedade democrática, esses são direitos inalienáveis ("Niemitz v. Germany -1992-351").
É preocupante verificar que um juiz federal, justamente aquele incumbido de zelar pelas garantias individuais, venha a feri-las.
Defender a impossibilidade de grampear as conversas entre presos e seus advogados é, como diz o ministro do STF Marco Aurélio, o preço que pagamos por viver numa democracia. Preço módico!
ALBERTO ZACHARIAS TORON, doutor em direito pela USP, é advogado. Foi diretor do Conselho Federal da OAB e presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais. |
Comentários
Leandro, como advogado que você é, peço que você reflita de modo mais maduro sobre o papel da defesa e da advocacia em um Estado de Direito. Não se trata de absolutizar a proibição das escutas; trata-se de ter um disciplinameto legal que estipule os seus limites, de modo que não seja ela produto da discricionariedade judicial e, tanto pior, primeiro meio de prova contra o advogado. Deve ser o último.
Ah, sugiro a leitura do livro do Lênio Streck, "O que é isto? - Decido conforme a minha consciência?", da Livraria dos Advogados. Será um interessante auxílio à sua reflexão.
Por mais bandido que seja um Fernandinho Beira-Mar, tem ele direito à defesa, a um julgamento justo e a advogados. Se eles, os seus advogados, são bandidos, que sejam investigados, mas não a partir do exercício da advocacia. É dizer, se funcionam como pombos-correios, havendo suspeitas fundadas, indícios fortes a partir de provas colhidas, então podem ser investigados, inclusive com escutas. E não, a partir das escutas, devassando na relação cliente-advogado, fazer uma investigação.
Bem, apesar da sua irresignação, mais uma vez o ponto é esse: quando defendemos as liberdades públicas, como direitos fundamentais, defendemos uma garantia constitucional pensando em você e em mim, meu caro. Em nós, portanto, como sujeitos encarnados. Não abro mão da minha liberdade e dos meus direitos fundamentais porque existe um Fernandinho Beira-Mar. É preciso combatê-lo, sem que isso implique em destruir a razão pela qual o combatemos. E essa, Leandro, não é questão afeta aos carismas da Mãe Dinah.
Finalmente, a obra que lhe indiquei não é obscura, seja-me permitido. "Verdade e consenso", sim, muitas vezes contraditória e ambígua. Streck, neste pequeno livro que lhe sugeri a leitura, consegue mostrar um dos maiores problemas do nosso ceticismo hermenêutico: o solipsismo exacerbado que atribuímos ao poder de decidir do juiz, na sua atividade de concretização da norma. Termina o juiz sentindo-se habilitado a agir apenas segundo a sua consciência e não, como seria próprio, conforme a Constituição e as normas que ele deve aplicar e defender.
Ah, li a sua boa indicação. O texto de Paulo Queiroz é muito interessante, mas faz um crítica de fora para dentro, partindo justamente do ceticismo que se combate. É no niilismo de Nietzsche que Queiroz busca amparo para refutar a possibilidade de critérios intersubjetivos de controle das próprias decisões judiciais. Sobre os aspectos graves desse relativismo que grassa em nossa academia e, pior, em nossos tribunais, escrevi longamente na minha "Teoria da incidência da norma jurídica" (2a. ed., São Paulo: Malheiros, 2009).
Finalmente, uma observação: os recursos são meios democráticos de defesa, é certo, mas não podemos, por eles existirem formalmente, admitir que, substancialmente, já aceitemos que a nossa vida privada possa ser devassada, depois exposta com fundamentos em suspeitas, simplesmente porque poderemos, depois, nos defender. A isso, sinceramente, não chamo de Estado de Direito. É preciso, Leandro, construirmos o equilíbrio entre esses importantes valores em jogo, sem ter como referência o Fernandinho Beira-Mar. Prefiro ter você, eu, nossos leitores, etc. Aí o debate fica mais sadio, sem partir do que há de pior na criminalidade.
Só queria saber onde fica essa livraria do advogado, procurei na net o livro do Lenio Streck e não achei. Como acadêmico de Direito, fiquei interessado em ler. Abraços!
A fiscalização do cumprimento da lei sem o cumprimento da lei, não é fiscalização, é violência, abuso de poder, arremedo de atos de estado.
No Brasil nossa teoria constitucional tem evoluíudo muito em nossas pós-graduações, congressos e bibliografia autorizada.
Todavia ainda falto-nos uma consciência de "civilidade constitucional", de "regras do jogo (Bobbio)", "vontade de constitição (Hesse), "sentimento constitucional" (Pablo Lucas Verdu).
Ainda é difícil pedirmos uma simples certidão na administração pública de qualquer nível de governo, ou as vezes, enquanto advogado, consultarmos um processo no qual não temos procuração, embora a Lei 8.094/94 nos garanta isso.
São dois pequenos exemplos da falta de cultura democrática no acesso a informação.
Ver jovens neófitos ou homens velhos brincando de "faroeste no Direito", de "atirar antes, perguntar o nome depois", esqueçando que no reino direito deve se proteger igualmente direitos e deveres, todavia as garantias constitucionais contra a "choldra ignóbil" (Eça de Queiroz) devem receber especial e atenta proteção em um Estado de Direito, sob pena de reedição do Estado Fascita.
É aí, justamente aí que "mora o perigo".
De nossa parte, pensamos que em uma democracia como a nossa, embora não tenhamos "presos políticos", "delitos de pensamento", e outras atrocidades, ocorrem incivilidades, autoritarimos e totalitarismo de forma sútil.
Lembro o evento do jornalista que disse que nosso Presidente gostava de tomar uísque e teve seu passaporte "cassado".
Só para dar exemplo mais light...
É promotores que monitoram investigados, sem autorização judicial, apenas para, se captarem algo de "útil", aí pedem a necessária autorização!?
A classe dos advogados, que necessitam, essencialmente de liberdades para a defesa da liberdade, não podem concordar com qualquer agente de Estado ou popular que defenda "atos fascistas em geral."
A nota divulgada, referidae criticada neste blog defende "atos fascistas em geral", ainda que iludida esteja pensando defender bem coletivo de todos!
Repudie-mo-lá que fez o grande Alberto Toron!
Como já disse Evandro Lins e Silva, "è defendendo a liberdade dos outros que apreendemos o valor da liberdade"!