Ficha limpa, inelegibilidade, constitucionalidade
Atualizado em 20/05/2010, às 16h18.
Atualizado novamente em 21/05/2010, às 13h31.
O Senado aprovou o Projeto de Lei Complementar que institui a inelegibilidade dos chamados "fichas sujas" (há uma ótima matéria jornalística no portal G1, que pode ser lida aqui). Em primeiro lugar, tenho sinceras dúvidas sobre a constitucionalidade da inelegibilidade cominada a alguém que, embora condenado, ainda tenha recursos pendentes. Ora, se a Constituição fixou que a suspensão dos direitos políticos decorre da condenação criminal transitada em julgado (art.15, inciso III), tenho enorme dificuldade em imaginar que uma lei complementar pudesse ser insubmissa àquele preceito, aplicando a inelegibilidade para a condenação criminal decretada por órgão colegiado, ainda pendente de recurso.
É certo que mais uma vez se constrói uma argumentação simplista para ornar a nova lei de constitucionalidade. Foi assim com o art.41-A, não poderia ser diferente agora. Em nome dos melhores princípios, as piores teses. Já critiquei aqui a argumentação do juiz maranhense Márlon Jacinto Reis, que escreveu defendendo a constitucionalidade da nova inelegibilidade, partindo ele de uma teoria da inelegibilidade que, com a devida vênia, não se põe de pé (vide aqui). Fernando Neves, nessa matéria publicada pelo portal G1, aderiu ao pensamento de Márlon Reis, usando aquele argumento simplista, lapidarmente resumido na seguinte proposição:
"Inelegibilidade não pressupõe culpa formada, não deve haver discussão sobre presunção da inocência. Pode haver inelegibilidade por parentesco, estar em cargo, falta de domicílio eleitoral ou filiação partidária. Causas que não têm nada a ver com condenação criminal"Fernando Neves, ex-ministro do TSE
Ora, os exemplos citados por Fernando Neves para fundamentar a existência de inelegibilidade sem culpa formada são de inelegibilidade inata, que não decorrem de fatos ilícitos. Quem poderá ser apenado por ser irmão de um Governador? Quem poderá sofrer sanção porque não está filiado a um partido político? Quem poderá ser inculpado por ser analfabeto? Evidentemente que ninguém, simplesmente porque não há fato jurídico ilícito na relação de parentesco, na ausência de filiação, no analfabetismo etc. Logo, a afirmação de Fernando Neves é juridicamente oca, vazia. Visa unicamente criar uma gambiarra argumentativa para defender a constitucionalidade da nova hipótese de inelegibilidade, que não resiste a uma aproximação teórica minimamente consequente.
A questão a ser posta é outra: a Constituição, em face do princípio da não-culpabilidade ou da presunção de inocência, admite a cominação de inelegibilidade - uma gravíssima sanção com duração de 8 anos - para quem ainda tem recursos pendentes de julgamento? Admitamos, apenas para argumentar, que alguém tenha sido condenado criminalmente em segunda instância e maneje recurso especial e extraordinário para nulificar o processo, por quebra de graves princípios constitucionais. Se não conseguisse uma medida liminar, suspendendo os efeitos eleitorais (acessórios, anexos), ficaria impedido de concorrer na eleição. E se, ao final, obtivesse êxito no recurso, obtendo a nulidade do processo penal e da decisão que o condenou? Estaria o cidadão impedido de concorrer a um mandato eletivo validamente em razão de uma decisão pendente de recurso e possível de ser reformada.
Já me manifestei detidamente sobre esses aspectos jurídicos. Vou aguardar a sanção presidencial e a publicação da nova Lei Complementar para fazer uma análise mais detalhada, inclusive sobre a sua constitucionalidade ou não. Em princípio, tenho dúvidas sinceras sobre a sua constitucionalidade.
Se tivéssemos que fazer uma comparação entre uma norma existente e a nova hipótese de inelegibilidade, buscando dar consistência à tese da sua constitucionalidade, teríamos que a comparação adequada deveria ser feita com a alínea "i" do inciso I do art.1º da LC 64/90, que prescreve:
i) os que, em estabelecimentos de crédito, financiamento ou seguro, que tenham sido ou estejam sendo objeto de processo de liquidação judicial ou extrajudicial, hajam exercido, nos 12 (doze) meses anteriores à respectiva decretação, cargo ou função de direção, administração ou representação, enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade; (grifei)
Note-se: nesta norma, a inelegibilidade cominada potenciada ("enquanto não forem exonerados de qualquer responsabilidade") é aplicada àqueles que tenham exercido, nos 12 meses anteriores à decretação da liquidação judicial ou extrajudicial de estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro, a função de direção, administração ou representação, ainda que não haja decisão judicial transitada em julgado declarando a sua culpabilidade. O simples fato de ter exercido aquelas funções naquele prazo gera a inelegibilidade cominada potenciada sem prazo certo, dependendo de um acontecimento futuro: a exoneração das responsabilidades.
Aqui, como se observa, o exemplo para sustentar a constitucionalidade da nova hipótese de inelegibilidade por vida pregressa poderia ser, em tese, legítimo, partindo de uma hipótese já existente. No art.1º, I, "i" da LC 64/90 se hipotiza uma inelegibilidade cominada potenciada em que não se parte da condenação por conduta ilícita na administração de estabelecimento de crédito, financiamento ou seguro, mas sim da simples existência concreta de uma situação grave, cuja responsabilidade inicial é tomada como objetiva, em que se recomenda que o nacional fique excluído do processo eleitoral. Nada obstante, desconheço tenha esse preceito sido alguma vez aplicado. Ao menos na consulta que fiz ao site do TSE, não se encontra nenhuma jurisprudência que servisse de precedente.
Como podemos observar, a única hipótese de inelegibilidade que poderia servir à comparação justa com a que está sendo criada simplesmente não teve ao longo do tempo aplicabilidade, de modo que também não pode ser objeto de análise sobre a sua constitucionalidade.
Tão logo seja publicada a nova Lei Complementar teremos ensejo de conversar sobre todas essas questões. Nada obstante, embora conste integralmente na área dos comentários, convém que faça aqui mais uma observação: é certo que a Constituição pretende que sejam criadas hipóteses de inelegibilidade que garantam a moralidade para o exercício do mandato considerada a vida pregressa do candidato. Nesse sentido, a nova lei complementar estaria cumprindo uma determinação expressa da Constituição. Quero lembrar, nada obstante, que a LC 64/90 já cumpria esse preceito, ao criar hipóteses de inelegibilidade cominada potenciada para determinados crimes, como na alínea "e" do inciso I do art.1º. À inelegibilidade decorrente da suspensão dos direitos políticos, enquanto durar a pena cominada pela sentença transitada em julgado, somam-se mais 3 anos. No caso do agente público que teve as contas rejeitadas, por decisão transitada em julgado, também a sua vida pregressa trazia consequências: cinco anos de inelegibilidade (alínea "g" do inciso I do art.1º).
Assim, é preciso enfatizar que aquela norma constitucional já estava sendo cumprida pela LC 64/90, sem que fosse menoscabada a garantia constitucional da não-culpabilidade ou da presunção de inocência.
Bem, não sei se uma garantia constitucional de imenso coturno e magnitude como a presunção de inocência pode ser limitada, apequenada, subtraída, usando o postulado da proporcionalidade. Certo, nas decisões colegiadas "embora não imutável, o juízo fático-probatório estará esgotado plenamente"; mas há de se convir que essa lógica impõe limites ao princípio constitucional da presunção de inocência, não permitidos pela Constituição Federal, inclusive em termos de suspensão de direitos políticos (art.15 da CF/88), a exigir o trânsito em julgado das sentenças criminais e em improbidade administrativa.
Aplicar aqui o postulado da proporcionalidade, com todas as vênias, é obviar, driblar, transpor uma garantia constitucional, reafirmada no art.15 da CF, por via inversa, em nome de um "moralismo" (sim, seja-me permitido) que de há muito não ajuda o direito eleitoral. Sobre o que chamo de moralismo eleitoral, há um post neste blog que é explicativo (aqui).
Finalmente, um argumento usado pelos que vislumbram a constitucionalidade da nova lei complementar, ainda pendente da sanção presidencial, apenas me convence dos cuidados com a lógica que preside esse projeto dos fichas limpas: "quantas prisões a título cautelar são decretadas e, ao final, o sujeito é absolvido?". Epa!!! Prisão cautelar não é antecipação de pena, não pode ser usada - embora muitos juízes o façam - para justiçamento. Cumpre ela uma função processual clara, evidente, e limitada à preservação da ordem pública, por conveniência da instrução criminal, etc e etc. É dizer, diversamente da inelegibilidade decorrente de (má) vida pregressa, lá não há aplicação de pena, diversamente daqui. Aqui há aplicação de severa sanção, de suspensão de parte dos direitos políticos, sem trânsito em julgado da decisão, em afronta escancarada aos arts.15, III, da CF/88 e 5º, LVII, da CF/88. Ou a norma segundo a qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" deve se lida "modus in rebus", como dizia o romano Horácio "Est modus in rebus, sunt certi denique fines"?
Vamos devagar com o andor da aplicação do princípio da proporcionalidade em temas de garantias fundamentais. Hoje começa assim, amanhã ninguém sabe como termina....
Ah, há uma interessante reflexão de Marcos Alencar, colega de blog do Jus Navigandi, sobre a flexibilização do princípio constitucional da presunção de inocência no direito do trabalho, pensada a partir dessa discussão eleitoral. Leiam aqui.
Finalmente, uma última observação. Sem uma teoria consequente, séria, da inelegibilidade, o debate sobre temas dessa magnitude vira um circo dos horrores. Por exemplo, vejam o que disse em O Globo o deputado federal Flávio Dino (PCdoB-MA), um dos defensores do projeto de lei dos fichas limpas: "Eu defendo que inelegibilidade não é uma sanção, é uma condição, e por isso não se aplica o princípio da presunção da inocência" (aqui). Pelo amor de Deus! Não dá nem para perder tempo rebatendo um rematado absurdo desses. O que demonstra uma coisa: criaram o problema, agora vão inventar qualquer solução para justificá-lo.
Comentários
Há os que negam que ela seja afetada e, por outro lado, os que simplesmente afirmam que ela seria ofendida. Não vejo acerto em nenhuma das duas formas de argumenação.
Quanto ao suposto "moralismo", o propósito da lei não só é legítimo como constitucionalmente determinado: garantir "a MORALIDADE
para exercício de mandato considerada VIDA PREGRESSA do candidato".
A restrição à presunção de inocência é inegável. Mas me parece, a priori, proporcional. Não o seria, desde logo, se mantido o texto original que se contentava com IPL em curso ou recebimento de denúncia. Aqui, embora não imutável, o juízo fático-probatório estará esgotado plenamente.
Sendo legítimo o propósito, adequado o meio, e vislumbrado o prognóstico positivo da necessidade (lembrando que, na dúvida, prevalece o prognóstico legislativo - cf., e.g., Cannaris, Grundrechte..., 1999), não vejo, a princípio, problemas de constitucionalidade na norma.
"E se, ao final, obtivesse êxito no recurso, obtendo a nulidade do processo penal e da decisão que o condenou?"
Ora, quantas prisões a título cautelar são decretadas e, ao final, o sujeito é absolvido?
E o art. 89 da L. 9099, que se basta com processos em curso p/ impedir proposta de susp. cond. processo?
Também aguardo a publicação da lei para análise pormenorizada.
Assim, é preciso enfatizar que aquela norma constitucional já estava sendo cumprida pela LC 64/90, sem que fosse menoscabada a garantia constitucional da não-culpabilidade ou da presunção de inocência.
Bem, não sei se uma garantia constitucional de imenso coturno e magnitude como a presunção de inocência pode ser limitada, apequenada, subtraída, usando o postulado da proporcionalidade, como você fez MATCQ. Certo, nas decisões colegiadas "embora não imutável, o juízo fático-probatório estará esgotado plenamente"; mas você há de convir que essa lógica impõe limites ao princípio constitucional da presunção de inocência, não permitidos pela Constituição Federal, inclusive em termos de suspensão de direitos políticos (art.15 da CF/88), a exigir o trânsito em julgado das sentenças criminais e em improbidade administrativa.
Aplicar aqui o postulado da proporcionalidade, com todas as vênias, é obviar, driblar, transpor uma garantia constitucional, reafirmada no art.15 da CF, por via inversa, em nome de um "moralismo" (sim, seja-me permitido) que de há muito não ajuda o direito eleitoral. Sobre o que chamo de moralismo eleitoral, há um post neste blog que é explicativo.
Finalmente, a pergunta final apenas me convence dos cuidados com a lógica que preside esse projeto dos fichas limpas: "quantas prisões a título cautelar são decretadas e, ao final, o sujeito é absolvido?". Epa!!! Prisão cautelar não é antecipação de pena, não pode ser usada - embora muitos juízes o façam - para justiçamento. Cumpre ela uma função processual clara, evidente, e limitada à preservação da ordem pública, por conveniência da instrução criminal, etc e etc. É dizer, diversamente da inelegibilidade decorrente de (má) vida pregressa, lá não há aplicação de pena, diversamente daqui. Aqui há aplicação de severa sanção, de suspensão de parte dos direitos políticos, sem trânsito em julgado da decisão, em afronta escancarada aos arts.15, III, da CF/88 e 5º, LVII, da CF/88. Ou a norma segundo a qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" deve se lida "modus in rebus", como dizia o romano Horácio "Est modus in rebus, sunt certi denique fines"?
Vamos devagar com o andor da aplicação do princípio da proporcionalidade em temas de garantias fundamentais. Hoje começa assim, amanhã ninguém sabe como termina....
No entanto, não há uma restrição à presunção de inocência - ainda que o juízo seja de cautelaridade e não de mérito.
A vinculação de um determinado sujeito à prática (indiciária) de um delito (fumus comissi delicti) não implica restrição à idéia de sua inocência? Ou seja, se o cerceamento de liberdade implica em consequência jurídica não atribuível a sujeitos em estado de inocência, sua imposição, ainda que a título cautelar, indica a ingerência no princípio da presunção de inocência (além da liberdade, é claro).
Contudo, a intervenção pode ser constitucionalmente justificada: em tais casos, o legítimo propósito de garantia da efetividade da jurisdição penal colide com o dever de tratamento inerente ao estado jurídico de inocência , sendo adequada, para sua consecução, a medida de segregação da liberdade em caráter provisório, enquanto durar a situação de cautelaridade que a exige, desde que não haja nenhum outro meio igualmente adequado porém menos restritivo (como haverá no futuro CPP).
O argumento, portanto, não teve propósito retórico, mas apenas serve para demonstrar que outra hipótese de restrição justificada ao princípio da inocência não é afastada pela irreversibilidade (o tempo preso não volta, é certo).
Ao que me parece, sua linha de raciocínio não admitiria restrição ao p. da inocência em razão da inexistência de reserva expressa no texto constitucional. Do meu ponto de vista, além de haver (no art. 14), a restrição é possível em face de outros direitos constitucionais em colisão. E os limites também encontram limites na proporcionalidade.
Veja bem, não uso a regra da proporcionalidade aqui como meio retórico de decisionismo por uma posição que mais me agrada ou como mero sinônimo de vaga "razoabilidade". Trato-a como critério dogmático sério, que demanda pesado ônus argumentativo na justificativa da restrição ao DF - o que está longe de ser a regra doutrinária e jurisprudencial no país, em que ela é utilizada como "pau p/ toda obra" (daí, imagino, venha sua preocupação final - "Hoje começa assim, amanhã ninguém sabe como termina...").
Em suma, se a regra da proporc. decorre do Estado de Direito (ou da própria essência dos DFS - cf. TCF Alemão e, tmb, nosso STF), imagino sua aplicabilidade tmb para justificar restrições ao princípio da presunção de inocência, segundo as condições fáticas e jurídicas do caso concreto. Mas, é certo, com toda a cautela e sistematicidade que uma dogmática séria dos DFS exige.
E.g., a execução provisória da sentença penal condenatória na pendência de RE/REsp é inconstitucional, em face da p. de inocência, em razão da ausência de propósito constitucionalmente legítimo para a medida.
No caso do "ficha suja", o propósito é constitucionalmente determinado. Teríamos que prosseguir, então, na análise das posteriores máximas parciais da proporcionalidade.
Mas, p/ tanto, aguardaria a publicação da lei, além de o espaço aqui ser pequeno p/ tamanha complexidade.
Abraço
O seu argumento, construído em linguagem tersa, é correto: "o legítimo propósito de garantia da efetividade da jurisdição penal colide com o dever de tratamento inerente ao estado jurídico de inocência , sendo adequada, para sua consecução, a medida de segregação da liberdade em caráter provisório, enquanto durar a situação de cautelaridade que a exige, desde que não haja nenhum outro meio igualmente adequado porém menos restritivo (como haverá no futuro CPP)". Estamos em campo cautelar, portanto. Não dá para desbordar o argumento para legitimar a aplicação de sanção sem trânsito em julgado da condenação criminal, tanto pelo art.5º, LVII, como pelo art.15, III, ambos da CF/88. Normas constitucionais claras a preservar direitos fundamentais do cidadão frente ao Estado Leviatã.
Não se pode, segundo penso e defendo faz tempo, negociar garantias e direitos fundamentais, ainda que pelas melhores razões e legítimos interesses. Aliás, nada há de mais bonito do que defender a igualdade, a fraternidade e liberdade. Robespierre que o diga!