A complexidade do tema: a retroatividade e o art.3º da lei dos fichas limpas

A lei pode muito; não pode tudo, porém. Não pode, por exemplo, contrariar a Constituição Federal, espicaçando direitos e garantias individuais.

Tenho, desde que o projeto de lei complementar dos fichas limpas ganhou o interesse da mídia, chamado a atenção para a supremacia do princípio da presunção de não-culpabilidade. Enfatizei, também, que a lei não poderia retroagir os seus efeitos para alcançar situações jurídicas constituídas anteriormente à sua vigência. Nada obstante, o projeto de lei complementar dos fichas limpas já trazia embutido uma clara tentativa de superar antecipadamente fundamentais discussões de índole constitucional e de sobredireito intertemporal. Mais ainda: trazia o claro intuito de afrontar a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na ADPF 144/DF, com a norma do seu art.3º:

Art. 3º. Os recursos interpostos antes da vigência desta Lei Complementar poderão ser aditados para o fim a que se refere o caput do art. 26-C da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, introduzido por esta Lei Complementar.

E o que prescreve o art.26-C da nova Lei Complementar? Eis o seu texto:

"Art. 26-C. O órgão colegiado do tribunal ao qual couber a apreciação do recurso contra as decisões colegiadas a que se referem as alíneas d, e, h, j, l e n do inciso I do art. 1º poderá, em caráter cautelar, suspender a inelegibilidade sempre que existir plausibilidade da pretensão recursal e desde que a providência tenha sido expressamente requerida, sob pena de preclusão, por ocasião da interposição do recurso.

§ 1º Conferido efeito suspensivo, o julgamento do recurso terá prioridade sobre todos os demais, à exceção dos de mandado de segurança e de habeas corpus.

§ 2º Mantida a condenação de que derivou a inelegibilidade ou revogada a suspensão liminar mencionada no caput, serão desconstituídos o registro ou o diploma eventualmente concedidos ao recorrente.

§ 3º A prática de atos manifestamente protelatórios por parte da defesa, ao longo da tramitação do recurso, acarretará a revogação do efeito suspensivo."

Note-se: a lei complementar sancionada pelo presidente Lula estipula que a sanção de inelegibilidade, nas várias hipóteses que prevê, será aplicada sem necessidade de trânsito em julgado, bastando que haja decisão de órgão colegiado. Essa decisão da qual dimana a inelegibilidade (como efeito incluso ou como efeito anexo, acessório) poderá ter os seus efeitos suspensos pela instância superior àquele órgão colegiado que proferiu a decisão judicial, desde que a pretensão recursal possua plausibilidade e que o pedido de tutela antecipada recursal tenha sido expressamente feito.

Deixo, por ora, de analisar aqui os aspectos problemáticos dessa norma do art.26-C, que não são poucos, ainda mais porque o legislador pôs na mesma norma, indistintamente, inelegibilidade decretada como conteúdo de uma decisão judicial (efeito inexo ou incluso) e inelegibilidade decorrente de efeito anexo ou excluso, aplicada ope legis como pena acessória (aqui, naturalmente, não há como fugir da incidência do art.15, III, da CF/88, no caso de sentença penal condenatória, a exigir sempre o trânsito em julgado para efeito de suspensão dos direitos políticos). Pena que os panfletos divulgados pelas entidades que defendem a aplicação imediata das normas da nova lei complementar não cuidem dessas relevantes questões jurídicas.

O art.3º da nova lei complementar tem por finalidade ser norma de sobredireito, legislando sobre direito intertemporal, ainda que com a sua redação propositadamente ambígua. Qual a lógica daquela norma? Tomando como certo que as inelegibilidades hipotisadas na lei seriam imediatamente aplicada a situações jurídicas anteriores à sua vigência, mesmo quando já houvesse decisão judicial de órgão colegiado submetida a recurso, teria permitido o legislador torquemadista a possibilidade do agora desde já inelegível cidadão pugnar pela suspensão dos efeitos imediatos (anteriormente inexistentes) da decisão que decretou a inelegibilidade ou à que a inelegibilidade foi soldada de fora para dentro (efeitos anexos). É dizer, o legislador fez surgir para fatos e decisões anteriores à sua vigência o efeito da inelegibilidade imediata por 8 anos, que poderia ser suspenso mediante pedido feito em "aditamento" (!?) ao recurso já aviado.

Alguns exemplos para iluminar a tese (feita lei) dos iluminados macartistas: imagine um nacional que tenha sido condenado, com trânsito em julgado, por homicídio e tenha cumprido a pena de 9 anos, encerrada a execução no mês de janeiro deste ano de 2010. Pela anterior redação da alínea "e" do inciso I do art.1º da LC 64/90, com o cumprimento da pena de crime contra a vida, estaria encerrada a suspensão dos direitos políticos (art.15,III, CF/88), não havendo a aplicação de outra inelegibilidade cominada potenciada por mais 3 anos, limitadas que era aos crimes ali descritos, verbis:

e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;

A nova redação, porém, ampliou consideravelmente o rol de crimes que desafiariam a aplicação da sanção de inelegibilidade, agora por 8 anos, inclusive independentemente de trânsito em julgado, apanhando também os crimes contra a vida, verbis:

e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes:

1. contra a economia popular, a fé pública, a administração pública e o patrimônio público;

2. contra o patrimônio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os previstos na lei que regula a falência;

3. contra o meio ambiente e a saúde pública;

4. eleitorais, para os quais a lei comine pena privativa de liberdade;

5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver condenação à perda do cargo ou à inabilitação para o exercício de função pública;

6. de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores;

7. de tráfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura, terrorismo e hediondos;

8. de redução à condição análoga à de escravo;

9. contra a vida e a dignidade sexual; e

10. praticados por organização criminosa, quadrilha ou bando;

Estaria aquele nacional que cumpriu integralmente a pena cominada por sentença criminal transitada em julgado submetido agora a inelegibilidade de 8 anos? Querendo ser candidato a deputado estadual em 2010, poderá ele ser validamente registrado pela Justiça Eleitoral?

Outra situação: se ele tivesse sido condenado por crime contra a administração pública por 7 anos, já tivesse cumprido a pena integralmente e já tivesse também cumprido o prazo de três anos de inelegibilidade cominada potenciada encerrada justamente no mês do fevereiro deste ano, poderia ser registrado como candidato, conforme a norma revogada, ou estaria agora submetido à inelegibilidade de 8 anos?

Ainda uma outra situação: declarada a captação de sufrágio, o candidato eleito teve o seu diploma cassado, em decisão pendente de julgamento ou já transitada em julgado. Como fica a sua situação jurídica? Eis a nova redação:

j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ouproferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição;

No exemplo citado, ao tempo da decisão transitada em julgado não havia a previsão da nova redação da alínea "j" do inciso I do art.1º da LC 64/90, de modo que não se cominava à captação de sufrágio a sanção de inelegibilidade por 8 anos. Imaginemos, hipoteticamente ainda, que o processo esteja pendente de julgamento no TSE, referente a eleição de governador de Estado. Aplica-se imediatamente a inelegibilidade? Pela redação do art.3º da nova lei complementar, sim, haveria a imediata (e retroativa) aplicação da inelegibilidade, devendo o nacional buscar aditar o recurso para suspendê-la, na hipótese de pendência do processo; na hipótese de trânsito em julgado da decisão, mesmo ocorrida antes da vigência da lei, também seria aplicada, não tendo o nacional o que fazer, senão submeter-se à sanção criada posteriormente ao próprio julgamento a que se submeteu.

A inconstitucionalidade do art.3º da nova lei complementar é patente!

Poderíamos sair multiplicando esses exemplos, apenas para mostrar o absurdo dessa tese dos movimentos sociais, liderados pela OAB, CNBB e AMB, que transforma o Direito Eleitoral em um jogo de azar, submetendo os direitos e garantias fundamentais à solução do caso (ou casuísmos).

Note-se um ponto importante: tanto na redação nova da alínea "e" como da alínea "j", a inelegibilidade é tratada como efeito anexo da sentença, excluso. Não faz parte do conteúdo mesmo da decisão, mas a ela se anexa ope legis. No caso da sentença penal condenatória, a técnica é correta, usada pela própria Constituição Federal (art.15, III), uma vez que a suspensão dos direitos políticos e a inelegibilidade cominada potenciada superveniente (antes de 3 anos, agora de 8 anos) são penas acessórias a toda a sentença penal condenatória, na primeira hipótese, e àquelas que tratem dos crimes definidos na lei complementar, na última hipótese.

Porém, em relação aos fatos ilícitos tipicamente eleitorais, como captação de sufrágio e condutas vedadas aos agentes públicos, por exemplo, o correto seria que a inelegibilidade cominada potenciada de 8 anos fosse efeito incluso da sentença, fazendo parte do seu conteúdo. Nada obstante, a alínea "j", em má técnica, põe a inelegibilidade de 8 anos como efeito anexo à sentença condenatória (rectius, mandamental-declaratória, como já demonstramos neste blog) transitada em julgado ou proveniente de órgão colegiado.

Gostaria de fazer aqui uma importante observação, essencial para prosseguirmos: a inelegibilidade cominada é sanção que pode ser conteúdo ou efeito anexo da sentença. Em ambos os casos, a inelegibilidade é conteúdo ou efeito da sentença! A afirmação é um truísmo, mas em tempos obscurantistas faz-se fundamental avivarmos questões básicas. Se o efeito é incluso à sentença, fazendo parte do conteúdo da decisão, é porque a inelegibilidade é efeito do fato jurídico ilícito, estando pois na relação de direito material, sendo constituída pela decisão judicial que primeiramente declarou que o ato ilícito se deu. Ou seja, a inelegibilidade se liga primeiramente ao ato ilícito, sendo constituída como sanção à sua prática. Assim, a questão fundamental é saber se ao tempo do fato a lei o previa como ilícito e se a ele cominava aquela sanção. Se a sanção derivar de lei posterior, aplicá-la seria dar-lhe efeito retroativo, revolvendo inconstitucionalmente o passado.

Diversamente, como efeito anexo da decisão judicial, a norma não desce aos fatos ilícitos mesmos, mas toma a decisão judicial sobre eles como ato-fato jurídico, sobre o qual faz incidir a inelegibilidade como efeito anexo. A questão jurídica seria diversa: não seria o caso de se olhar se o fato ilícito eleitoral foi anterior ou posterior à lei, mas sim se: (a) já há relação jurídica processual; e (b) se já há decisão judicial em que os efeitos da inelegibilidade serão anexados.

É evidente que a lei que criou a sanção como efeito anexo da sentença tenha que ser, para ter efeito, anterior à formação da relação processual, quando já estabilizada pela contestação (princípio da eventualidade). E com muito mais razão, é evidente também que não há como se soldar o efeito anexo a decisões já proferidas quando a lei nova ingressou em vigor. Nem em um caso nem no outro há possibilidade de aplicação da nova lei, salvo se for para lhe atribuir retroatividade.

Eu poderia escrever aqui longamente sobre o tema, mostrando a complexidade da matéria (que apenas os discursos panfletários não veem), mas não é o local adequado. Afinal, trata-se de um blog. Mas estou preparando um texto doutrinário sobre o tema, que virá a público logo logo.

Peço apenas que a comunidade jurídica reflita sobre o tema e não se deixe influenciar pelos discursos ocos de alguns, sem o mínimo de substância jurídica. É preciso separar o que seja discurso político, panfletário, do que seja discurso sério, dogmático. Os fins não justificam os meios; a ética na política não justifica o espezinhamento de garantias individuais, mesmo de certas figuras execráveis, porque o que se trata é de proteger o indivíduo frente o Estado Leviatã. Ao abrirmos precedentes pensando em certos bandidos, amanhã não haverá inocentes a serem salvos dos excessos do Estado. Insisto: ainda quando a claque, a coletividade, as massas bradem por justiçamento, a elas devemos resistir mostrando a prudência da Justiça.